L’arrêt GS Media BV dont nous avions rendu compte ici dans le cadre de l’une de nos brèves1 était porteur de nombreuses interrogations. L’une d’entre elles était de savoir dans quelle mesure les moteurs de recherches étaient concernés par cette jurisprudence2. Une réponse est ici apportée par ce fort intéressant arrêt de la cour régionale de Hambourg rendue le 1er juin 20173.
Les faits étaient les suivants. Une personne morale exploite un site internet sur lequel des produits et des photographies sont offerts et notamment celle d’un chien, de race Carlin, (nommé « Loulou« ), réalisée par l’un des employés de la compagnie (et cédée à l’entreprise). La photographie représente le chien « Loulou » avec une peau de banane en guise de chapeau.
Ces photographies, dont le cliché litigieux, font l’objet de licences d’exploitation auprès de différents partenaires. De son côté, le défendeur est une plateforme exploitant un moteur de recherche qui donne accès à une grande variété de meubles et d’accessoires pour maison. Plus précisément, la plateforme offre aux utilisateurs la possibilité, grâce à son moteur de recherche, d’accéder aux produits de plus de 200 magasins en ligne.
La décision indique que la base de données du défendeur comprend à peu près 50 millions d’offres. L’utilisateur peut filtrer selon plusieurs critères : les matériaux, les couleurs, la nature des produits… Les résultats de recherche réalisés grâce à l’algorithme de la plateforme se présentent sous la forme de mosaïque d’images comprenant de nombreuses informations : le prix du produit, sa marque, le nom du site sur lequel il peut être trouvé…
Toutes ces informations et images ne sont pas stockées sur les serveurs du défendeur mais sont extraites de ceux des sites d’origine. Le défendeur, il est important de le préciser, touche des commissions de la part de certains sites en ligne lorsque les achats ont été réalisés à l’aide de sa plateforme. Le demandeur découvre un jour que le moteur de recherche de cette plateforme permet de renvoyer vers un coussin orné de la photographie du chien Loulou (notamment sur Amazon), alors même que le titulaire du droit n’a jamais accordé la moindre d’adaptation sur ce cliché.
Après les mises en demeure d’usage, il assigne la plateforme en contrefaçon sur le fondement des articles 15(2) et 19 a) de la loi allemande sur le droit d’auteur (UrhG) tels qu’interprétés à la lumière de la directive 2001/29.
L’argument principal étant qu’en offrant un tel résultat de recherche, le défendeur réalisait un acte de communication au public d’une œuvre et surtout, qu’en poursuivant une finalité commerciale au travers de cette opération, il devait s’assurer que les contenus vers lesquels il renvoyait au moyen des hyperliens étaient licitement mis à disposition du public.
L’intérêt de l’arrêt repose sur la présomption de connaissance du caractère illicite des contenus dès lors que le placement des liens se fait à but lucratif. L’on se souvient que la CJUE, dans l’arrêt GS Media avait jugé que :
« lorsque le placement de liens hypertexte est effectué dans un but lucratif, il peut être attendu de l’auteur d’un tel placement qu’il réalise les vérifications nécessaires pour s’assurer que l’œuvre concernée n’est pas illégalement publiée sur le site auquel mènent lesdits liens hypertexte, de sorte qu’il y a lieu de présumer que ce placement est intervenu en pleine connaissance de la nature protégée de ladite œuvre et de l’absence éventuelle d’autorisation de publication sur Internet par le titulaire du droit d’auteur. Dans de telles circonstances, et pour autant que cette présomption réfragable ne soit pas renversée, l’acte consistant à placer un lien hypertexte vers une œuvre illégalement publiée sur Internet constitue une « communication au public » ».
C’est bien ici cette présomption qui est en jeu dans cette décision au travers de l’activité de cette plateforme et son moteur de recherche.
Avant de se prononcer sur la présomption de connaissance, la Cour régionale de Hambourg prend le soin de démontrer l’existence de la communication de l’œuvre à un nouveau public au sens de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union. Le titulaire du droit n’a jamais donné l’autorisation de reproduire la photographie litigieuse sur le coussin. Il n’a pas plus accepté la distribution en ligne sur Amazon ou ailleurs de ce coussin. Le fait qu’il ait passé des licences d’exploitation avec certains opérateurs qui ont mis en ligne la photographie ne change rien à l’analyse. L’autorisation de communication au public de l’œuvre doit être envisagée au regard de la forme précise de l’œuvre, ici une photographie et non un coussin l’incorporant. L’œuvre est bien communiquée à un nouveau public puisqu’elle va bien au-delà de l’autorisation du titulaire.
Cette communication, et c’est là l’apport de la décision, ne s’est pas faite avec la connaissance de la nature protégée de l’œuvre ou d’une quelconque faute de négligence de la part de la plateforme qui aurait conduit à la considérer comme responsable (puisque l’on a compris qu’en amont, la commercialité de l’activité du défendeur n’était pas discutée4).
La présomption de connaissance est réfutée par les juges allemands dans une motivation tout à fait intéressante. L’établissement des liens se fait dans le cadre de son activité de manière totalement automatique, grâce à un algorithme. Les offres présentées, notamment celle qui est en cause dans l’arrêt, ne font l’objet d’aucun contrôle manuel.
Il serait tout à fait disproportionné de demander à cet opérateur de vérifier chacune des offres faites grâce à son moteur de recherche sauf à méconnaître la liberté de commerce et de l’industrie. Il n’est pas raisonnable en effet de demander à cette plateforme de contacter les fabricants, les agences de communication, les vendeurs…. avant de pouvoir afficher des résultats de recherche au moyen de liens.
La Cour régionale de Hambourg souligne encore qu’admettre une autre solution reviendrait à rompre l’égalité avec les fournisseurs d’hébergement qui jouissent, comme nous le savons, d’une responsabilité atténuée.
Cette décision appelle deux observations. Il faut reconnaître, tout d’abord, que la Cour s’appuie sur ce qui tend à devenir une notion centrale du commerce électronique : le rôle actif. C’est précisément parce que ce moteur de recherche n’a pas de rôle actif sur l’établissement de ces hyperliens que les juges considèrent que la plateforme n’est pas responsable de la contrefaçon.
L’algorithme opère de manière automatique, sans l’intervention humaine caractéristique d’un contrôle éditorial. Les lecteurs de cette brève auront reconnu le critère qui permet de faire le départ entre hébergeurs et éditeurs. Au-delà de cette jurisprudence, l’on retrouve également celle élaborée à propos de la responsabilité des moteurs de recherche pour le système de suggestion de termes et de mots clés5.
La solution de l’arrêt de la Cour régionale de Hambourg, ensuite, est rendue sur le fondement de la liberté du commerce et de l’industrie. C’est cette liberté fondamentale qui est une nouvelle fois mise en avant afin de limiter l’exigence de respect du droit de propriété, en général, et du droit d’auteur, en particulier, comme cela avait déjà le cas avec les décisions relatives à la charge économique de la surveillance du réseau par certaines plateformes6.
Le principe de proportionnalité est (une fois de plus) l’instrument de mise en balance des intérêts ici en faveur du moteur de recherche.
1 GS Media BV : un coup d’arrêt sur les hyperliens ?
2 Comme nous l’écrivions : "La question se pose également de savoir si cette jurisprudence concerne d’autres personnes que les éditeurs de site, les moteurs de recherche notamment" Selon nous "La jurisprudence" pouvait "être très lourde à leur encontre lorsque l’on sait que les contenus sont généralement reproduits au moyen de robots de manière quasi-automatiques. Une vérification de la licéité des autorisations de chacune des œuvres référencées risque de représenter une charge de travail énorme et une limite à la liberté du commerce et de l’industrie disproportionnée (car il n’y a pas que la seule liberté d’expression à mettre en balance avec le respect du droit d’auteur)".
3 LG Hamburg, 1er juin 2017 n° 308 O 151/17. Mes remerciements à Cédric Manara pour m’avoir communiqué cette belle décision.
4 Rappelons que celui touchait parfois des commissions de la part des sites tiers lorsque des produits étaient achetés.
5 Voir notamment Cass. civ 1° 19 juin 2013 n° 12-17.591, FS-P+B+I et sur cette jurisprudence, V. Fauchoux, P. Deprez, F. Dumont, J.-M Bruguière « Droit de l’Internet » 3° éd. 2017 p.
6 Voir notamment CJUE 24 novembre 2011 aff. C 70/10
