La jurisprudence de la Cour de cassation, comme de la Cour de justice de l’Union, se construit par touches successives. Comme les maillons d’une chaine, chaque arrêt s’ajoute au précédent, le complète, le solidifie ou parfois le fragilise. Il est un peu tôt pour savoir si l’arrêt GS Media BV du 8 septembre 20161 de la CJUE est un maillon faible ou fort de cette chaine jurisprudentielle sur la notion de communication au public des œuvres mais il est certain que l’on ne pourra plus se contenter de parler de l’arrêt Svesson ou Bestwater à propos du placement des hyperliens sur le net.
Commençons par rappeler les faits ayant conduit à cet important arrêt du 8 septembre 2016. Sanoma, qui est l’éditeur du magazine Playboy, commande à M. C. Hermès des photographies de Mme Dekker, nue, qui sont réalisés, les 13 et 14 octobre 2011, et destinés à paraître dans l’édition du mois de décembre 2011 de ce magazine. Le photographe accorde l’exclusivité de ses droits d’auteur à Sanoma. GS Media exploite de son côté le site GeenStijl, un des dix sites les plus fréquentés dans le domaine des actualités aux Pays-Bas, sur lequel figurent, selon les informations données sur la page d’accueil, « des nouveautés, révélations scandaleuses et enquêtes journalistiques sur des sujets amusants et sur un ton de joyeuse plaisanterie ». Le 27 octobre 2011, un article relatif aux photos de Mme Dekker, intitulé « […]! Photos de […] [Mme] Dekker nue », est publié sur le site GeenStijl, en marge duquel figurait une partie de l’une des photos en cause et qui se terminait par le texte suivant « Et maintenant le lien avec les photos que vous attendiez ».
Au moyen d’un clic sur un lien hypertexte accompagnant ce texte, les internautes sont dirigés vers le site australien Filefactory, sur lequel un autre lien hypertexte leur permettait de télécharger onze fichiers électroniques contenant chacun une desdites photos. Sanoma a adressé à la société mère de GS Media un courriel la sommant de confirmer que le lien hypertexte vers les photos en cause avait été retiré du site GeenStijl. GS Media n’a donné aucune suite à cette demande.
En revanche, les photographies en cause figurant sur le site Filefactory ont été supprimées à la demande de Sanoma. A deux autres reprises, malgré les demandes de Sanoma, le site GeenStijl publie des articles accompagnés d’hyperliens permettant de visionner les photographies sur des sites étrangers. Au mois de décembre 2011, les photographies ont été publiées dans le magazine Playboy. Sanoma assigne en contrefaçon le site devant les juridictions néerlandaises. Les juges du fond condamnent celui-ci.
La Cour de cassation des Pays-Bas, le Hoge Raad der Nederlanden, estime que les jurisprudences Svensson et Bestwater ne lui permettent pas de trancher le litige. Aussi pose-t-elle pose une question préjudicielle à la CJUE. La question est reformulée par la Cour de la manière suivante :
« dans quelles circonstances éventuelles, le fait de placer, sur un site Internet, un lien hypertexte vers des œuvres protégées, librement disponibles sur un autre site Internet sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur, constitue une « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 » ?
La réponse à une telle question implique de prendre en compte deux éléments factuels très importants : les œuvres litigieuses n’étaient pas introuvables sur le net mais les liens postés par le défendeur facilitaient très largement leur découverte, le responsable du site savait pertinemment que l’auteur des œuvres (ici les photographies) n’avait pas donné l’autorisation de diffusion puisqu’il avait été averti, à plusieurs reprises, par le cessionnaire.
Pour répondre à cette question, la Cour commence par poser l’enjeu du débat. Il y a d’un côté le respect du droit d’auteur (du droit de communication plus précisément) qui est ici un droit de nature préventive (opt in2) et de l’autre la liberté d’expression puisque l’établissement des liens participe de cette liberté fondamentale (cela permet en effet de retrouver les informations sur le net et de les partager). La communication au public, qui est une notion autonome du droit de l’Union, et qui implique, une communication, et un public, repose sur différents critères qui sont rappelés : le caractère délibéré de la communication, un mode technique spécifique, la prise en compte du caractère lucratif ou non de la diffusion ….
L’arrêt GS Media BV complète la jurisprudence Svensson et Bestwater qui est ainsi résumée :
« la Cour a interprété l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 en ce sens que ne constitue pas une « communication au public », telle que visée à cette disposition, le placement sur un site Internet de liens hypertexte vers des œuvres librement disponibles sur un autre site Internet. Cette interprétation a également été retenue dans l’ordonnance du 21 octobre 2014, BestWater International (C‑348/13, non publiée, EU:C:2014:2315), à propos de tels liens utilisant la technique dite de la « transclusion » (Framing) ».
La réserve, mais elle est de taille, est cette jurisprudence ne vaut (ne valait) qu’à la condition du consentement de l’auteur…. Là est l’apport essentiel de cet arrêt GS Media BV :
« La Cour a entendu s’exprimer uniquement sur le placement de liens hypertexte vers des œuvres qui ont été rendues librement disponibles sur un autre site Internet avec le consentement du titulaire ».
Ce tour de passe-passe conduit à des complications dont la Cour de justice est parfaitement consciente et qu’elle exprime de la manière suivante :
« Il peut s’avérer difficile, notamment pour des particuliers qui souhaitent placer de tels liens, de vérifier si le site Internet, vers lequel ces derniers sont censés mener, donne accès à des œuvres qui sont protégées et, le cas échéant, si les titulaires des droits d’auteur de ces œuvres ont autorisé leur publication sur Internet. Une telle vérification s’avère d’autant plus difficile lorsque ces droits ont fait l’objet de sous-licences. Par ailleurs, le contenu d’un site Internet, auquel un lien hypertexte permet d’accéder, peut être modifié après la création de ce lien, incluant des œuvres protégées, sans que la personne ayant créé ledit lien en soit forcément consciente ».
Mais tout ceci ne doit pas conduire à remettre en cause cette nouvelle solution ; tout au plus faut-il savoir quelle est la finalité poursuivie par celui qui opère le placement des hyperliens.
Le mieux ici est de citer la Cour « lorsque le placement de liens hypertexte est effectué dans un but lucratif, il peut être attendu de l’auteur d’un tel placement qu’il réalise les vérifications nécessaires pour s’assurer que l’œuvre concernée n’est pas illégalement publiée sur le site auquel mènent lesdits liens hypertexte, de sorte qu’il y a lieu de présumer que ce placement est intervenu en pleine connaissance de la nature protégée de ladite œuvre et de l’absence éventuelle d’autorisation de publication sur Internet par le titulaire du droit d’auteur.
Dans de telles circonstances, et pour autant que cette présomption réfragable ne soit pas renversée, l’acte consistant à placer un lien hypertexte vers une œuvre illégalement publiée sur Internet constitue une « communication au public », au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29. Au cas contraire, si la personne ne poursuit pas un but lucratif, l’on doit présumer que cette personne « ne sait pas, et ne peut pas raisonnablement savoir, que cette œuvre avait été publiée sur Internet sans l’autorisation du titulaire des droits d’auteur« . Sauf à ce que cette personne ait été avertie (ou aurait dû savoir) que les œuvres n’étaient pas libres ou bien a facilité sciemment le contournement des mesures techniques de protection. Dis-moi qui tu es, je te dirai quel est le régime des hyperliens appliquer.
La finalité de cette jurisprudence est claire : la lutte contre la contrefaçon. La question reste de savoir si les outils qui sont ici utilisés sont les bons. Concernant le premier point : la lutte contre la contrefaçon, l’on comprend que cet arrêt permettra de toucher facilement les sites massivement contrefaisants comme ceux qui étaient mis en place dans le cadre de la galaxie d’Allo streaming3, des sites qui indéniablement poursuivent un but lucratif.
De la même manière, cette jurisprudence pourra être sollicitée afin de faire condamner les particuliers qui mettent sciemment en ligne des liens permettant de télécharger des contenus contrefaisants. Encore qu’ici, les titulaires de droit devront prouver que les liens, nombreux et variés ont été, par exemple actualisés, mis à jour.
Cette décision s’inscrit, enfin, dans le droit fil de la jurisprudence sur les suggestions de recherche proposés par certains moteurs4 (encore que l’on ne soit pas certain, cf infra, que les moteurs de recherche soient bien concernés par cette décision du 8 septembre).
Les outils juridiques mobilisés dans cet arrêt sont-ils les bons ?
La CJUE fait ici appel au jeu des présomptions. La charge probatoire, comme nous l’avons souligné, est différente selon que la personne qui établit les liens poursuit ou non un but lucratif. Il est assez courant en droit de faire appel au droit de la preuve pour dessiner un régime propre de responsabilité.
Pour adopter l’exemple le plus connu, le médecin est présumé avoir donné l’information à la personne vulnérable (le patient). La charge (le risque plus exactement) de la preuve incombe donc au professionnel.
La solution de l’arrêt du 8 septembre 2016 aboutit à la même solution en présumant à partir de certains indices la connaissance du statut des œuvres mises en ligne. La présomption ne s’établit toutefois pas sur le caractère, professionnel ou non, de ceux qui postent les liens comme l’on peut le lire aujourd’hui dans les articles grand public qui commentent cet arrêt.
La présomption est entièrement construite sur la finalité de l’établissement des hyperliens.
Lorsque le placement des liens est effectué dans un but lucratif, la personne est présumée connaître le statut des œuvres.
Lorsque le but n’est lucratif, il reviendra au titulaire des droits de démontrer cette connaissance.
En somme, la CJUE semble distinguer un internet marchand et non marchand (libertaire pourrait-on dire) et toute la question est de savoir si ce critère est bien pertinent. Car qu’est-ce qui permet de dire que la personne poursuit un but lucratif ? La présence de publicités ? Un accès payant ?
L’on sait bien qu’il n’est pas toujours facile de définir le gratuit sur l’Internet5. Il n’est donc pas certain que ce critère économique soit bien opératoire. Quant à l’exonération de responsabilité de ceux qui poursuivent un but lucratif, il n’est pas plus facile de répondre. L’exploitant devra-t-il prouver, comme à propos des œuvres dites orphelines, qu’il a effectué des recherches « diligentes, avérées et sérieuses »6 pour savoir si l’auteur avait donné ou non son autorisation ? Doit-il aller plus loin et mettre en place un système de validation des liens ? Mais est-ce techniquement possible ?
L’on voit bien, là encore, qu’il n’est pas facile de répondre. Bien évidemment la question se pose également de savoir si cette jurisprudence concerne d’autres personnes que les éditeurs de site, les moteurs de recherche notamment ? L’arrêt vise les seuls sites mais peut-on écarter les moteurs de recherche ? Peut-on dire que les moteurs de recherche poursuivent une finalité lucrative (alors même que la recherche est gratuite) ?
La jurisprudence pourrait être très lourde à leur encontre lorsque l’on sait que les contenus sont généralement reproduits au moyen de robots de manière quasi-automatiques. Une vérification de la licéité des autorisations de chacune des œuvres référencées risque de représenter une charge de travail énorme et une limite à la liberté du commerce et de l’industrie disproportionnée (car il n’y a pas que la seule liberté d’expression à mettre en balance avec le respect du droit d’auteur).
En somme l’on retrouve ici le débat relatif au référencement des contenus de presse et à l’opportunité de la consécration d’un droit voisin au profit des éditeurs de presse7. S’il apparaît totalement légitime de condamner un site qui a profité de l’exposition de photographies en ignorant superbement les mises en demeure des titulaires du droit, il ne faudrait que cet arrêt soit interprété comme le moyen de faire payer par certains le référencement de contenus.
1 CJUE 8 septembre 2016 aff. C‑160/15
2 C’est-à-dire une autorisation requise avant l’utilisation des œuvres (par opposition à l’op out)
3 CA Paris 15 mars 2016 Propr. intell. 2016, n° 60, p. 344, obs. Bruguière
4 Civ. 1re, 12 juill. 2012, Propr. intell. 2012, n° 45, p. 413, obs. Bruguière
5 P. Deprez "Gratuité et propriété intellectuelle" in "Le prix de la culture", coll Mare et Martin, 2011.
6 Article L. 113-10 al. 1 du CPI
7 Voir en tout dernier lieu le rapport de la mission de réflexion sur la création d’un droit voisin pour les éditeurs de presse, Rapport de Laurence Franceschini disponible sur le site du ministre de la culture.
