Fragilité des secrets d’affaires à l’ère des nouvelles technologies. La protection des créations des entreprises par le secret des affaires doit aujourd’hui être aussi envisagée par tous praticiens suite à l’adoption de la loi du 30 juillet 2018 ayant transposé la Directive n°2016/943 du 8 juin 2016. Les secrets d’affaires sont très nombreux et souvent à l’origine de droits de propriété intellectuelle. C’est ainsi que tel écrivain peut décider de ne pas révéler l’intrigue sur laquelle il travaille, le constructeur automobile choisit de ne pas diffuser les premiers croquis de son dernier modèle de véhicule ou qu’une entreprise envisage de ne pas révéler les informations relatives au lancement d’un nouveau produit de marque.
Plusieurs facteurs expliquent, selon nous, le risque accru de dissémination des informations de l’entreprise aujourd’hui. Le premier facteur qui explique le besoin de protection des créations de l’entreprise est bien connu. Il est parfaitement résumé par l’extrait de cette entrevue du fondateur du réseau social Facebook:
« Depuis, ces 5 ou 6 dernières années, le blogging a explosé, ainsi qu’une multitude de services permettant aux gens de partager tout un tas d’informations. Les gens sont à l’aise, non seulement avec le fait de partager de plus en plus d’informations de tout ordre, mais ils sont également plus ouverts, et à plus de personnes. La norme sociale a évolué ces dernières années (…) ».
L’observation est tout à fait juste. Ce besoin de transparence n’a aucune raison de ne pas se poursuivre au sein des relations individuelles et collectives de travail. Cette possibilité de communiquer de la manière la plus large possible est rendue possible par les nouvelles technologies de l’information.
Les atteintes à la confidentialité se multiplient aujourd’hui notamment en raison de la généralisation des recours à la photo et à la vidéo via les nouveaux médias mais également de l’échange des informations en temps réel sur les réseaux sociaux : Facebook, Pinterest, Instagram… La mise en œuvre d’un projet créatif et innovant est aujourd’hui partagé dans toutes ses étapes au sein de communautés virtuelles, et il est de plus en plus difficile d’en préserver le secret jusqu’au lancement officiel.
Les secrets, avant la loi du 30 juillet 2018, sont protégés en France de différence manière. Sans souci d’exhaustivité, rappelons qu’au civil, tout salarié, dans le silence du contrat (c’est à dire en l’absence d’une clause de confidentialité), est tenu de ne pas révéler les secrets de l’entreprise qui l’emploie. A défaut, celui-ci méconnaitrait le devoir de loyauté attaché à toute convention (article 1104 du Code civil). L’ordonnance du 10 février 2016 a introduit dans le Code civil une protection pré-contractuelle.
Selon l’article 1112-2 du Code civil (qui consacre une jurisprudence relativement ancienne) :
« Celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun ».
Les faiblesses de ces protections sont bien connues. La protection légale tirée de l’article 1104 du Code civil n’a pas ainsi vocation à jouer après la rupture du contrat de travail. Au cours de l’exécution, la déloyauté ne sera pas forcément admise par le juge. Quant au nouvel article 1112-2 du Code civil, son champ (la période pré-contractuelle) est nécessairement limité.
Les secrets peuvent également être protégés par l’article L. 621-1 du Code de la propriété intellectuelle et L.1227-1 du Code du travail.
Ces textes sont toutefois de portée limitée. Ils ne protègent pas tous les secrets d’affaires mais seulement le secret de fabrique entendu strictement par le juge pénal (l’article ne protège pas ainsi les données commerciales qui seraient mises en ligne sur les réseaux sociaux). Ils ne concernent que certaines personnes : un directeur ou un salarié mais certainement pas le tiers qui tente de prendre connaissance du secret de l’extérieur de l’entreprise. Les textes ne visent, enfin, que la révélation des informations et non les utilisations.
Voilà pourquoi la loi du 30 juillet 2018 offre un indéniable intérêt pratique. Ce texte définit les secrets d’affaires comme des secrets qui ne sont pas généralement connus (ou accessibles) aux personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre d’informations en question, qui sont dotés d’une valeur commerciale et qui font l’objet de dispositions raisonnables de la part de la personne qui a leur maitrise.
Cette définition large peut ainsi saisir des informations financières ou commerciales. Il offre, ensuite, à son détenteur de nombreuses mesures à titre provisoire ou au fond qui s’inspirent du droit de la propriété intellectuelle. Les entreprises qui souhaitent se protéger par ce moyen doivent désormais prendre des mesures concrètes.
L’excellent guide proposé par la Chambre de commerce de Paris liste ainsi :
« l’identification des informations et des ressources de l’entreprise, la classification des données, la mise en place d’outils destinés à sécuriser le secret des affaires et la désignation d’un référent pour gérer le secret des affaires ».
Tout ceci sans oublier de solliciter les modes de preuve les plus innovants tels que la blockchain.
Nous pointerons deux d’entre elles qui touchent au fond du droit et à la procédure.
La loi nouvelle insiste sur la notion de détenteur légitime ou de détenteur licite des informations c’est-à-dire celui qui a le contrôle du secret, la maitrise. Qu’en est-il dans les relations salariées ? Doit-on raisonner en sollicitant les articles L.611-7 (pour le brevet) et 113-9 (pour le logiciel) auquel cas le détenteur légitime serait l’employeur ? Quid pour le droit d’auteur de droit commun, en présence par exemple d’un cahier de collection d’une maison de couture, qui pourrait être considérée comme une œuvre ? Qui est le détenteur légitime ? Le salarié ? L’employeur ? Il nous semble qu’il serait opportun d’insérer dans les contrats une clause du type « L’entreprise est le seul détenteur des secrets au sens … qui auront été développés dans … ».
La loi du 30 juillet 2018 ne comportant aucune disposition transitoire, se pose la question de savoir si elle est d’application immédiate. Il nous semble que la réponse est affirmative. Cette loi peut, en effet, être considérée comme une loi de procédure, d’application immédiate. Les praticiens vont donc pouvoir se prévaloir de toutes les mesures de droit processuel que le texte comporte (et elles sont très nombreuses).
