Quand le Conseil d’État recadre la question de la représentation de l’image des biens publics dans la publicité

Annonceurs, agences de publicité…nous attirons votre attention sur cette décision du Conseil d’État du 13 avril 2018 relative à l’utilisation de l’image des biens. La représentation des biens publics (le Château de Chambord, le Pont d’Avignon, la cathédrale de Strasbourg…) est assez fréquente dans vos publicités. Se pose donc tout naturellement la question de savoir s’il faut obtenir, ou non, l’autorisation de représentation de l’image de la part du gestionnaire des biens.

Ce point a suscité, comme vous le savez très certainement, toute une saga autour de l’exploitation de l’image du château de Chambord à partir de la publicité qui est ci-dessous reproduite.

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Après deux décisions des juges administratifs, plus ou moins inspirées, le législateur, qui aurait pu attendre l’arrêt du Conseil d’État, n’a rien trouvé de mieux que d’adopter en 2016 une disposition afin de permettre aux gestionnaires des biens du domaine national (et eux seuls) d’accorder ou non une autorisation d’exploitation. Cet article du Code du patrimoine a fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité et le Conseil a, sans surprise, validé ce dispositif.

Il restait tout de même à savoir :

1. Si, au moment des faits, date où cette disposition n’existait pas, le gestionnaire pouvait demander une autorisation à l’annonceur ou l’agence de publicité
2. Quel était le sort des biens publics qui ne font pas partie du domaine national.

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Ce qu’il faut retenir de cette décision du Conseil d’État

• Seuls les gestionnaires des biens du domaine national peuvent solliciter l’autorisation de reproduction de l’image des biens. La liste figure dans le décret d’application n° 2017-720 du 2 mai 2017 et ces biens ne sont pas très nombreux (on y trouve, par exemple, outre le château de Chambord, le domaine du Louvre, comme le château d’Angers).

• Au moment des faits (2011), le gestionnaire des biens du domaine national ne pouvait pas demander une autorisation.

• Les gestionnaires des biens du domaine public, qui ne sont pas des biens du domaine national, ne peuvent donc pas demander d’autorisation. Ils peuvent toutefois, précise le Conseil d’État, se prévaloir de la jurisprudence de la Cour de cassation sur l’image des biens c’est-à-dire demander une protection lorsque la diffusion de l’image de ces biens publics cause un trouble anormal¹. Ce trouble anormal pourrait s’entendre, selon nous, comme une « usurpation » de notoriété (parasitisme économique) ou un avilissement du bien (association de l’image du bien à un produit ou service décrié par exemple).

• Concernant la compétence, le Conseil d’État précise que l’action indemnitaire pour les biens du domaine national relève du juge administratif. Pour les biens publics qui ne relèvent pas de ce régime particulier, l’on doit toujours considérer que la responsabilité d’une personne privée vis-à-vis d’une personne publique, relève, dans le silence de la loi, du juge de l’ordre judiciaire.

• L’on a donc compris que le Conseil d’État cantonne très utilement le régime spécial de l’exploitation de l’image des biens du domaine national (au nom du respect des libertés fondamentales notamment) et soumets au droit commun tout le reste.

• Si toutefois, les gestionnaires du château de Chambord entendent agir contre les Brasseries Kronenbourg devant le juge de l’ordre judiciaire ; nous saurons si la diffusion de l’image cause un trouble anormal au gestionnaire. Nous ne voyons pas en quoi la publicité reproduite ci-dessus avilit l’image du château de Chambord. Pour l’exploitation de la notoriété économique, la question reste ouverte…