La CJUE a retenu pour la première fois que les offres de « zero-rating » donnant la priorité à certaines applications sur internet sont incompatibles avec le principe de neutralité du Net1.
Garantie dans l’Union européenne depuis l’entrée en application du Règlement (UE) de 2015 relatif à l’accès à un internet ouvert, la neutralité du net est un principe fondateur d’internet qui exige que les fournisseurs d’accès à internet (FAI) ne discriminent pas entre les contenus et applications auxquels ils donnent accès sur leurs réseaux.
Dans cette affaire, un opérateur hongrois, Telenor, proposait à ses clients deux offres dites de « zero rating ».
Ces offres prévoyaient que certaines applications et services privilégiés – Facebook, Facebook Messenger, WhatsApp, Instagram, Twitter et Viber pour l’offre « MyChat » ou les applications Deezer, Apple Music, Tidal et Spotify ainsi que des application de radios en ligne pour l’offre « MyMusic » – :
À la suite de deux procédures de contrôle, le régulateur hongrois des télécommunications a ordonné à Telenor de mettre fin à ces pratiques jugées contraires au principe de neutralité du net, ce que contestait Telenor devant Haute Cour de Budapest.
C’est dans ce contexte que la CJUE a du se prononcer sur le fait de savoir si une telle offre respectait le principe de neutralité du net.
La CJUE a en premier lieu rappelé que les articles 3(1) et 3(2) du Règlement visent à protéger les utilisateurs finals d’internet contre les pratiques commerciales mises en œuvre par les FAI qui limiteraient l’exercice de leurs droits.
À ce titre, la Cour a estimé que les offres proposées par Telenor étaient susceptibles de limiter l’exercice des droits des utilisateurs finals.
Selon la CJUE, de telles offres étaient en effet de nature à accroître l’utilisation des applications et services privilégiés, et, par conséquent, de raréfier l’utilisation des autres applications et services disponibles, compte tenu des mesures par laquelle le FAI rendait cette utilisation techniquement plus difficile. Au surplus, la Cour estime que plus le nombre de clients qui concluent de tels accords est élevé, plus il est probable que compte tenu de son ampleur, l’effet cumulé de ces accords se traduisent par une limitation significative de l’exercice des droits des utilisateurs finals.
Puis, la CJUE a rappelé que l’article 3(3) du Règlement instaure une obligation générale de traitement égal et non discriminatoire du trafic sur internet. Elle précise ainsi que pour conclure à une incompatibilité avec cette disposition, il n’est pas nécessaire d’évaluer l’effet des mesures de blocage ou de ralentissement du trafic sur l’exercice des droits des utilisateurs finals.
Par ailleurs, la Cour considère que, lorsque les mesures de blocage ou de ralentissement du trafic ne sont pas fondées sur des exigences techniques mais sur des considérations commerciales, ces mesures doivent être automatiquement considérées comme incompatibles avec le Règlement.
Cette décision confirme la position du BEREC -l’organe regroupant l’ensemble des régulateurs de l’union européenne de communications électroniques- qui avait considéré dans ses lignes directrices sur la neutralité du net que : « une offre de zero-rating où toutes les applications sont bloquées (ou ralenties) une fois le plafond de données atteint, sauf pour la/les applications à taux zéro, serait contraire à l’article 3§3 » du Règlement internet ouvert.
