Dans le cadre de la demande de révision des engagements de la société TDF, rendus obligatoires par la décision 15-D-09 du 4 juin 2015, l’Autorité de la concurrence (ADLC) a estimé que le marché pertinent des hébergements d’antennes sur les sites pylônes n’avait pas suffisamment évolué pour justifier une levée des engagements.
Pour rappel, afin de pouvoir couvrir de leur réseau la majorité du territoire, les opérateurs téléphoniques doivent s’appuyer sur des infrastructures massives : des antennes de réseau. Ces relais doivent être situés sur des points en hauteur afin de porter le plus loin possible. C’est pour ces raisons que des entreprises se sont spécialisées dans la construction de pylônes métalliques à destination des opérateurs téléphoniques, ce sont les « Tower Companies » ou « TowerCo ».
Le 4 juin 2015, suite à une saisine de l’ADLC par FPS Towers, la société TDF s’est engagée, pour répondre aux préoccupations de concurrence identifiées par les services d’instruction, à (i) limiter la durée des nouveaux contrats d’hébergement à 10 ans, (ii) fixer le quota annuel de résiliation anticipée de sites, au bénéfice des clients MNO (opérateurs de réseaux mobiles), à 4% du nombre total de sites-pylônes visés par les contrats et permettre le report des possibilités de résiliation non utilisées d’année en année dans la limite de 10 % et (iii) limiter, pour les contrats en cours et futurs, les indemnités de sortie anticipée du contrat à 3 mois de loyer. Ces engagements ont été pris pour une durée de 11 ans, soit jusqu’au 3 juin 2026.
En 2021, la société TDF a saisi l’ADLC d’une demande de levée de ses engagements compte tenu des changements, qu’elle qualifiait de « structurels et durables », qui seraient intervenus sur le marché en cause. Constatant que le nombre de TowerCo actives sur le marché avait sensiblement augmenté en passant de 2 à 6, l’Autorité a considéré qu’il était justifié de réexaminer les engagements de TDF à la lumière du marché pertinent de 2022.
La demande de TDF n’est donc pas apparue manifestement infondée à l’ADLC qui a accepté d’examiner sa demande de révision des engagements en rappelant au passage qu’elle
« dispose d’un large pouvoir d’appréciation quant à l’opportunité de faire droit ou non à une demande de révision d’engagements. En effet, eu égard à la nature et à l’économie générale de la procédure qui conduit à l’acceptation des engagements pour une durée déterminée, il ne saurait exister de droit acquis à leur révision avant le terme proposé par les parties et rendu obligatoire par l’Autorité ».
Dans sa décision n° 22-D-24 du 6 décembre 2022, l’ADLC a toutefois décidé de ne pas faire droit à la demande de levée des engagements de TDF. En effet, elle estime que TDF n’a produit dans sa requête aucun élément permettant d’établir la disparition des préoccupations de concurrence sur les lesquelles elle s’était fondée pour valider les engagements.
En particulier, l’ADLC a estimé que la part de marché actuelle de TDF (40%), alors que son premier concurrent ne détient quant à lui qu’une part de marché de 15%, demeure indicative d’une position dominante de TDF.
L’ADLC a refusé de prendre en considération, pour le calcul des parts de marché de TDF, des sites qui ont été cédés par les opérateurs mobiles (Free, Orange, etc…) aux nouvelles « TowerCo » aux termes de contrats de Sale & Lease Back, dans la mesure où ces sites ne sont pas intégralement disponibles sur le marché car ils demeurent, en grande partie réservés au MNO cédant et, en tant que tels, « captifs » de celui-ci. Ainsi, TDF bénéficie toujours d’une part de marché très élevée de 40%.
De plus, l’ADLC a estimé que les éléments apportés par TDF en lien avec la dynamique du marché, notamment ceux relatifs au développement de la mutualisation, revêtent un caractère trop général, imprécis et prospectif.
Au regard de ce qui précède, l’ADLC a estimé qu’il n’était pas justifié de lever les engagements de TDF.
Cette décision est en ligne avec la pratique décisionnelle de l’ADLC en matière de contrôle des concentrations, selon laquelle l’analyse prospective des marchés ne peut être admise que lorsqu’elle s’appuie sur des évolutions suffisamment vraisemblables et étayées par des éléments concrets, une telle analyse prospective ne pouvant pas reposer sur des hypothèses aléatoires.
Enfin, cette décision peut être rapprochée du récent arrêt Unilever de la CJUE1, par lequel la CJUE a rappelé l’importance des preuves économiques (analyses, études de marché) à l’appui de toute décision prise par une autorité nationale de concurrence.
1 CJUE, 19 janvier 2023 – Aff. C-680/20 Unilever Italia Mkt. Operations
