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Vos contrats IP sont-ils « NFT compatibles » ?

Vincent FAUCHOUX
Avocat Associé Co-gérant
fauchoux@ddg.fr

Quel est le point commun entre :

  • L’extraordinaire levée de fonds de 680 millions de dollars, ce Mardi 21 septembre, de la start-up française de « Fantasy Football » Sorare, aujourd’hui valorisée 4,3 milliards ;
  • La vente le 9 septembre dernier, d’un lot de 101 dessins numériques de singes à l’air blasé 24 millions de dollars (20,3 millions d’euros) ;
  • Le distributeur virtuel Coca Cola et les Baskets de Gucci « Virtual 25 » ?

Tous ces projets et transactions ont été réalisés en utilisant des NFTs (Non Fongible Token ou jeton non-fongible), objet immatériel généré par la blockchain.

Si le phénomène des NFT n’est pas nouveau (les premiers NFT seraient apparus en 2016), de nombreuses sociétés, notamment dans le milieu de l’art et du luxe, y ont vu, une opportunité d’organiser la rareté de leur produit (qualité très recherchée d’un public de niche), et ainsi d’accroître leur valeur, d’utiliser la désintermédiation propre à la blockchain sur lequel le NFT repose, de favoriser la traçabilité dans certains marchés où les contrefaçons sont légion (le NFT étant par nature unique), ou simplement, de profiter de retombées en matière de communication pour de tels projets .

Qu’est-ce qu’un NFT ?

Techniquement, le NFT représente une unité de données d’identification ou métadonnées créée par une opération technique automatisée et associée à un « smart contract », c’est-à-dire un programme informatique ou un protocole de transaction informatisé, enregistré dans le registre d’une blockchain.

Pratiquement, les NFTs sont toujours en lien  – mais bien distincts – avec un objet immatériel tokénisé, qui peut avoir des manifestations variées : une création numérique (potentiellement, elle, protégeable par le droit d’auteur), un fichier quelconque, ou un droit divers.

Il existe des débats sur la qualification juridique de ce nouvel « ovni » juridique : le NFT peut être qualifié de titre immatériel indissociable de l’objet immatériel tokénisé (il garantit son unicité, son authenticité et sa valeur), voire de droit de propriété sui generis.

Le NFT ne peut toutefois être assimilé à un nouveau droit de propriété intellectuelle (s’agissant d’un objet généré par une opération purement technique) à la différence de l’objet immatériel tokénisé sur lequel il porte – l’actif immatériel sous-jacent du NFT – (par ex. une photo, un dessin 3D, une œuvre graphique) lequel peut évidemment être protégé par un droit de propriété intellectuelle.

Quels sont les enjeux et les adaptations contractuelles à prévoir ?

Les NFTs s’imposent comme une nouvelle forme d’exploitation commerciale qui présente des enjeux économiques potentiellement importants pour les entreprises.

Cette nouvelle réalité technologique des NFT ne peut plus être ignorée de l’entreprise, en particulier lors de la rédaction de ses contrats portant sur des droits de propriété intellectuelle, lesquels devront être adaptés à l’avenir pour expressément couvrir, cette nouvelle forme d’exploitation, en visant de préférence nommément les NFTs.

Par exemple, l’exploitation commerciale d’un NFT d’une représentation stylisée en 3D d’un bijou, d’un véhicule automobile ou d’une photographie d’un célèbre joueur de foot nécessitera l’accord préalable de l’auteur de cette création (par ex. l’artiste ou le photographe) pour que celle-ci puisse être tokénisée, et faire l’objet de l’exploitation commerciale et de la monétisation adaptée aux NFT. Il semble en effet difficile de soutenir que l’exploitation d’une carte de collection cartonnée à l’effigie de Lionel Messi puisse être assimilée à l’exploitation mondiale et digitale de ce même objet, sous forme de NFT.

Les sociétés envisageant de mener des projets NFT doivent donc s’assurer que tous les droits de propriété intellectuelle portant sur l’objet immatériel destiné à être transformé en NFT lui sont bien concédés par la personne habilitée à cet effet, en ce compris le droit de tokéniser cet objet, prérequis de toute exploitation sous forme de NFT.

Pour les contrats en cours, il conviendra ainsi d’analyser attentivement les clauses de cession de droits pour vérifier si elles peuvent inclure des évolutions technologiques imprévisibles au moment de la signature du contrat numériques telles que les NFTs. A défaut, il conviendra d’adapter les contrats en cours par des avenants dédiés à l’exploitation NFT, et de prévoir des stipulations spécifiques dans les contrats futurs pour couvrir expressément les NFTs.

Les contrats de propriété intellectuelle ne seront évidemment pas les seuls impactés par ce nouveau phénomène des NFTs. De nouveaux contrats innomés, notamment avec le développement de nouveaux intermédiaires techniques (qui procéderont à la tokénisation de l’objet immatériel, et à sa vente) vont se développer dans la pratique.

Ainsi, il faut désormais compter avec la réalité des NFTs, phénomène économique de grande ampleur, et source de valeur potentielle et de visibilité pour les entreprises. Ce nouveau phénomène aux contours encore indéfinis nécessite toutefois une vigilance particulière, qui commence par une étude ciblée des contrats, notamment de propriété intellectuelle, et une adaptation rapide des modèles existants.

Vincent FAUCHOUX / Lucie TREGUIER

Vincent FAUCHOUX
Avocat Associé Co-gérant
fauchoux@ddg.fr


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