L’ordonnance n°2014-863 relative au droit des sociétés a été publiée le 31 juillet 2014. Elle contient des mesures diverses et nous présentons, ci-après, les nouvelles règles s’agissant des conventions réglementées.
L’ordonnance réforme le régime existant sur quatre points :
Si la première disposition nouvelle vise à simplifier les contraintes pesant sur les groupes de société, les trois dispositions suivantes alourdissent le régime existant.
Ces nouvelles dispositions sont applicables depuis le 3 août dernier.
Notons que celles-ci ne reviennent pas sur la notion de « convention courante conclue à des conditions normales ».
Nous précisons que la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) vient de publier une étude actualisée très complète intitulée « Les conventions réglementées et courantes » (la précédente version datait de 1990 !).
Désormais, lorsqu’une SA détient, directement ou indirectement, une filiale à 100%, les conventions conclues entre les deux sociétés ne font plus l’objet de la procédure d’autorisation des conventions réglementées.
Dans les cas où la procédure aurait dû s’appliquer au sein de la société mère et au sein de la société filiale, elle est exclue au sein des deux sociétés.
On notera que si une SA ne détient que 99% de sa filiale, également une SA, et que les six autres actionnaires ne détiennent qu’une seule action afin de satisfaire à l’exigence légale du nombre d’actionnaire minimum, alors la convention conclue entre les deux sociétés peut bénéficier de l’exclusion.
Jusqu’à présent, aucune obligation légale n’obligeait les conseils d’administration à motiver leur décision d’autorisation (bien que l’AMF l’ait conseillé dans une Recommandation du 2 juillet 2012).
Désormais, toute autorisation de la convention réglementée devra être motivée, notamment en ce qui concerne les conditions financières de la convention.
Le défaut de motivation ne pourra pas entrainer la nullité de la convention, la sanction n’étant prévue qu’en cas de défaut d’autorisation préalable. En revanche, dans cette hypothèse, les membres des conseils d’administration et de surveillance pourraient être tenus responsables des conséquences dommageables de la convention pour la société.
Jusqu’à présent l’article R. 225-30 du Code de commerce prévoyait que le commissaire aux comptes devait être informé en fin d’exercice de la poursuite d’une convention réglementée autorisée au cours d’un exercice antérieur. Le commissaire aux comptes en faisait alors état dans son rapport spécial, en détaillant les biens produits ou services effectués en exécution de la convention et le montant des sommes perçues ou versées à cette occasion.
Désormais, l’article L. 225-40-1 du Code de commerce prévoit qu’avant la communication de ce type d’information au commissaire aux comptes, les conventions réglementées devront être réexaminées par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance.
Les conventions concernées sont les conventions à durée déterminée ou indéterminée, dont l’exécution s’étale sur plusieurs exercices. Rappelons que les conventions renouvelées par tacite reconduction constituent des contrats nouveaux qui doivent faire l’objet de nouvelles procédures d’autorisation lors de chaque reconduction (sauf pour les baux commerciaux).
Les nouvelles dispositions prévoient « l’examen » et non pas « l’autorisation » des conventions ; il conviendra toutefois selon nous que l’examen de chaque convention soit « motivé ».
Le défaut d’examen annuel ne pourra pas conduire à la nullité d’une convention, cette sanction n’étant pas prévue par la loi. On peut imaginer qu’en cas d’avis négatif, le conseil d’administratif puisse solliciter les dirigeants de mettre fin à la convention critiquée. De telles résiliations sont susceptibles d’entrainer des coûts pour la société et les dirigeants devront alors arbitrer au mieux en fonction de l’intérêt social.
Auparavant, ne faisaient l’objet d’aucune information particulière aux actionnaires, les conventions conclues entre (i) l’un des membres du directoire ou du conseils d’administration ou de surveillance, le directeur général ou un directeur général délégué, ou un actionnaire détenant plus de 10% des droits de vote de la société, et (ii) une société filiale détenue directement ou indirectement à plus de 50% par la première société (ce qui était assez logique dans la mesure où la société mère n’étant pas partie à la convention !).
Désormais, les actionnaires devront être informés de ces conventions (les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales entre ces personnes sont exonérées de cette obligation d’information).
