Le législateur tient le rythme ! 16 mois après la loi Macron n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques1 qui avait modifié plusieurs dispositions du Titre IV du Livre IV du Code de commerce, la loi nn°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique2 dite « loi Sapin II » vient à son tour modifier les dispositions relatives à la transparence tarifaire et aux pratiques restrictives de concurrence. L’essentiel de la réforme tient dans les 5 points ci-après.
Alors que la convention unique était annuelle depuis la loi n°2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, il sera désormais possible de conclure une convention unique pluri-annuelle d’une durée de 2 ou 3 ans. L’objectif des parlementaires est d’accroître la visibilité sur les prix.
Cette réforme vise aussi le régime de droit commun de l’article L. 441-7 du Code de commerce que le régime aux relations entre fournisseurs et grossistes, la loi Macron précité ayant mis en place une convention unique spécifique à leurs relations figurant à l’article L. 441-7-1.
Ces deux textes3 précisent ainsi que :
« La convention écrite est conclue pour une durée d’un an, de deux ans ou de trois ans, au plus tard le 1er mars de l’année pendant laquelle elle prend effet ou dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation des produits ou des services soumis à un cycle de commercialisation particulier. Lorsqu’elle est conclue pour une durée de deux ou de trois ans, elle doit fixer les modalités selon lesquelles le prix convenu est révisé. Ces modalités peuvent prévoir la prise en compte d’un ou de plusieurs indices publics reflétant l’évolution du prix des facteurs de production ».
Cette modification entre en vigueur dès le 1er janvier 2017[4]. Autrement dit, les opérateurs peuvent décider dès les négociations commerciales 2017 de conclure une convention unique pluri-annuelle pour les années 2017 et 2018 voire les années 2017 à 2019.
Dans l’hypothèse où les opérateurs opteraient pour une pluri-annualité, il leur appartiendra de spécifier, au sein de la convention, les modalités de révision du prix convenu, le texte précisant que les indices publics reflétant l’évolution du prix des facteurs de production pourront être pris en compte à cet effet.
Compte tenu de l’entrée en vigueur prochaine de ce dispositif, les opérateurs doivent donc très rapidement s’interroger sur l’opportunité d’une convention pluri-annuelle.
Plusieurs dispositions de la loi Sapin II visent à renforcer la transparence en matière agricole.
– En premier lieu, l’article L. 441-6 est complété par de nouvelles dispositions visant à mieux prendre en compte l’impact des négociations commerciales sur les prix agricoles et à responsabiliser les opérateurs.
L’alinéa 6 du texte est ainsi complété comme suit :
« Pendant leur durée d’application, les conditions générales de vente relatives à des produits alimentaires comportant un ou plusieurs produits agricoles non transformés devant faire l’objet d’un contrat écrit, en application soit du décret en Conseil d’Etat prévu au I de l’article L. 631-24 du code rural et de la pêche maritime, soit d’un accord interprofessionnel étendu prévu au III du même article L. 631-24, indiquent le prix prévisionnel moyen proposé par le vendeur au producteur de ces produits agricoles. Cette obligation s’applique, le cas échéant, lorsque le vendeur est une société mentionnée à l’article L. 521-1 du même code. Les critères et modalités de détermination du prix prévisionnel mentionné au présent alinéa peuvent faire référence à un ou plusieurs indices publics de coût de production en agriculture et à un ou plusieurs indices publics des prix de vente aux consommateurs des produits alimentaires. Ces indices sont fixés de bonne foi entre les parties et peuvent être spécifiques au contrat ou établis par accord interprofessionnel. »
Cette nouvelle disposition concerne donc les industriels de l’agro-alimentaire dont les produits alimentaires sont fabriqués à partir de produits agricoles non transformés qui entrent dans le champ du dispositif de contractualisation obligatoire instauré par la loi n°2010-874 du 27 juillet 2010 de modernisation de l’agriculture et de la pêche. Pour rappel, les secteurs des fruits et légumes frais, du lait de vache et le secteur ovin font aujourd’hui l’objet d’un contrat écrit par application de l’article L. 631-24 du Code rural et de la pêche maritime créé par cette dernière loi.
Les conditions générales de vente de ces industriels devront donc mentionner le prix prévisionnel moyen proposé par ces derniers aux producteurs. Cette obligation est entrée en vigueur à compter de la publication de la loi et doit donc être intégrée dans les CGV communiquées à partir du 10 décembre.
– En deuxième lieu, un nouvel article L. 441-10 a été inséré dans le Code de commerce qui prévoit l’obligation de mentionner le prix ou les critères et modalités de détermination du prix d’achat des produits agricoles non transformés entrant dans la composition de produits alimentaires lorsque ces produits agricoles doivent faire l’objet d’un contrat écrit en vertu des dispositions précitées de l’article L. 631-24, c’est-à-dire fruits et légumes frais, lait de vache et ovins.
Cette obligation se limite toutefois aux contrats d’une durée inférieure à 1 an portant sur la conception et la production de produits alimentaires selon des modalités répondant aux besoins particuliers de l’acheteur, autrement dit les contrats dits MDD de moins d’1 an conclus dans les filières relevant de l’obligation de contractualisation.
Là encore, le nouveau texte précise que « les critères et modalités de détermination des prix mentionnés au premier alinéa du présent article peuvent faire référence à un ou plusieurs indices publics de coût de production en agriculture et à un ou plusieurs indices publics des prix de vente aux consommateurs des produits alimentaires. Ces indices sont fixés de bonne foi entre les parties et peuvent être spécifiques au contrat ou établis par accord interprofessionnel »5.
– Enfin la loi Sapin II limite les avantages promotionnels pouvant être prévus au titre des NIP. L’article L. 441-7 du Code de commerce est complété d’un alinéa 8 qui précise que, pour les produits agricoles mentionnés à l’article L. 441-2-1 du Code de commerce, le lait et les produits laitiers, ces avantages promotionnels ne peuvent pas dépasser 30% de la valeur du barème des prix unitaires, frais de gestion compris.
Pour mémoire, les produits agricoles visés par l’article L. 441-2-1 sont les fruits et légumes, à l’exception des pommes de terre de conservation, destinés à être vendus à l’état frais au consommateur, les viandes fraîches, congelées ou surgelées de volailles et de lapins, les œufs et le miel6.
La loi Sapin II introduit tout d’abord un délai de paiement maximal dérogatoire pour les entreprises tournées vers l’exportation hors Union européenne.
Afin de ne pas pénaliser les entreprises françaises qui procèdent à l’exportation de produits hors Union européenne, le législateur a instauré un nouveau délai de paiement spécifique. Ces dernières peuvent dès à présent prévoir, « pour le paiement des achats effectués en franchise de la taxe sur la valeur ajoutée, en application de l’article 275 du code général des impôts, de biens destinés à faire l’objet d’une livraison en l’état hors de l’Union européenne » un délai de paiement ne dépassant pas 90 jours à compter de la date d’émission de la facture.
Les articles L. 441-6-I et L. 443-1 du Code de commerce qui prévoient respectivement le délai plafond de droit commun de 60 jours à compter de la date d’émission de la facture (ou par dérogation de 45 jours fin de mois) et des délais de paiement spécifiques pour certains produits alimentaires et boissons sont donc modifiés à l’identique afin de prévoir ce nouveau délai de paiement « grand export ».
Il est en outre indiqué que le délai de paiement convenu entre les parties doit être « expressément stipulé par contrat et ne doit pas constituer un abus manifeste« . De plus, dans l’hypothèse où les biens ne seraient finalement pas exportés, le législateur a pris le soin de préciser que les pénalités de retard de l’article L. 441-6 alinéa 12 c’est-à-dire le taux prévu par les parties qui ne peut pas être inférieur à 3 fois le taux de l’intérêt légal ou, à défaut de précision, le taux appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage, sont exigibles.
A noter que le Conseil constitutionnel qui avait été saisi de cette question a confirmé la conformité de ce nouveau délai à la Constitution au motif que la différence de traitement se justifie par le fait que ces entreprises sont dans une situation différente des autres entreprises puisqu’elles sont soumises à des délais spécifiques pour obtenir le paiement des produits qu’elles vendent à leurs clients établis hors de l’Union européenne7.
Tout d’abord, l’article L. 442-6-I-1° du Code de commerce sanctionne le fait « d’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ». Ce texte précise désormais, en tant que possible avantage, le financement d’une opération de « promotion commerciale » ou « la rémunération de services rendus par une centrale internationale regroupant des distributeurs ». Il ne fait toutefois aucun doute que de tels avantages auraient pu, avant même cette réforme, être appréhendés sur le fondement de l’article L. 442-6-I-1°.
Par ailleurs, le législateur a introduit deux nouvelles pratiques restrictives.
La première rétablit un 7° à l’article L. 442-6-I et prohibe le fait « d’imposer une clause de révision du prix, en application du cinquième alinéa du I de l’article L. 441-7 ou de l’avant-dernier alinéa de l’article L. 441-7-1, ou une clause de renégociation du prix, en application de l’article L. 441-8, par référence à un ou plusieurs indices publics sans rapport direct avec les produits ou les prestations de services qui sont l’objet de la convention ». Ce texte vise donc les clauses de révision du prix insérées dans les conventions uniques pluri-annuelles ainsi que les contrats soumis à l’article L. 441-8 (i.e. les contrats d’une durée d’exécution supérieure à trois mois portant sur la vente des produits figurant sur la liste prévue au deuxième alinéa de l’article L. 442-9 dont les prix de production sont significativement affectés par des fluctuations des prix des matières premières agricoles et alimentaires et les contrats MDD d’une durée d’exécution supérieure à 3 mois portant sur ces produits).
La seconde sanctionne à l’article L. 442-6-I-13° le fait « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des pénalités pour retard de livraison en cas de force majeure ».
S’agissant des sanctions civiles, la loi Sapin II augmente substantiellement le montant de l’amende civile en cas de pratiques restrictives de concurrence visées par l’article L. 442-6. L’amende est en effet portée à 5 millions d’euros au lieu de 2. Il convient toutefois de rappeler que depuis la loi Macron du 6 août 2015, l’amende civile susceptible d’être prononcée par le juge peut largement dépasser ce montant puisque celle-ci peut être portée au triple du montant des sommes indûment versées ou, de manière proportionnée aux avantages tirés du manquement, à 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France par l’auteur des pratiques lors du dernier exercice clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques mentionnées au présent article ont été mises en œuvre.
Par ailleurs, la publication, la diffusion ou l’affichage de la sanction est désormais automatique8.
Les sanctions administratives applicables aux personnes morales en cas de manquement aux dispositions relatives aux délais de paiement sont très nettement augmentées puisque l’amende administrative maximale est portée de 375.000 euros à 2 millions d’euros9. Sur ce dernier point, le Conseil constitutionnel a considéré, dans sa décision précitée, qu’en instaurant une telle amende, le législateur n’a pas institué une peine manifestement disproportionnée, « au regard tant des conséquences de ces manquements pour les créanciers que des avantages pouvant en être retirés par les débiteurs »10.
En outre, la publication systématique est instaurée11. Là encore, le Conseil constitutionnel a jugé que cette disposition était conforme à la Constitution car celle-ci ne fait pas obstacle à ce que la durée de la publication ainsi que les autres modalités de cette publicité soient fixées en fonction des circonstances propres à chaque espèce12.
Enfin, et c’est un point important de la réforme compte tenu de ses incidences pratiques, la limite du maximum légal le plus élevé en cas de sanctions administratives prononcées à l’encontre d’un même auteur pour des manquements en concours est supprimée. Cela signifie que, dans l’hypothèse où plusieurs sanctions administratives ont été prononcées à l’encontre d’un même auteur pour des manquements en concours, les sanctions s’appliqueront cumulativement.
1 Cf. art. 107-IV de la loi n°2016-1691.
2 Cf. art. L. 441-10 al. 2.
3 Cf. Décret n°2007-257 du 26 février 2007 portant modification du décret n°2005-524 du 20 mai 2005 fixant la liste des produits agricoles mentionnés à l’article L. 441-2-1 du code de commerce.
4 Cf. Décision Cons. Const., n°2016-741 DC du 8 décembre 2016.
5 Cf. art. L. 442-6-III.
6 Cf. art. L. 441-6-VI et art. L. 443-1 al. 10.
7 Cf. Décision Cons. Const., n°2016-741 DC du 8 décembre 2016 précitée.
8 Cf. art. L. 465-2-V.
9 Cf. Décision Cons. Const., n°2016-741 DC du 8 décembre 2016 précitée.
10 J.O. du 7 août 2015.
11 J.O. du 10 décembre 2016.
12 Cf. art. L. 441-7-I al. 5 et art. L. 441-7-1-I al. 7.
