Le 28 avril dernier, l’Assemblée nationale a adopté en première lecture l’article unique de la proposition de loi visant à mieux définir l’abus de dépendance économique. L’article L. 420-2 alinéas 2 et suivants du Code de commerce serait ainsi modifié :
« Est en outre prohibée, dès lors qu’elle est susceptible d’affecter, à court ou moyen terme, le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées, en pratiques discriminatoires visées au I de l’article L. 442-6 ou en accords de gamme.
Une situation de dépendance économique est caractérisée, au sens du deuxième alinéa du présent article, dès lors que :
1° D’une part, la rupture des relations commerciales entre le fournisseur et le distributeur risquerait de compromettre le maintien de son activité ;
2° D’autre part, le fournisseur ne dispose pas d’une solution de remplacement auxdites relations commerciales, susceptible d’être mise en œuvre dans un délai raisonnable ».
Visiblement animé par l’objectif louable consistant à trouver un dispositif permettant de mieux protéger les TPE et PME dans leur rapport de forces avec la grande distribution alimentaire, le législateur n’a pas entendu les nombreuses critiques formulées par les opérateurs économiques eux-mêmes, par plusieurs praticiens, mais aussi par la secrétaire d’Etat chargée du commerce, de l’artisanat, de la consommation et de l’économie qui n’a pas hésité à qualifier cette réforme de « fausse bonne idée »1.
Il est vrai qu’à l’analyse, le texte adopté conduit à s’interroger sur plusieurs points.
La finalité première de ce texte est de protéger les fournisseurs de la grande distribution alimentaire en adoptant une nouvelle définition de la dépendance économique de nature à faciliter la mise en œuvre du texte par l’Autorité de la concurrence et/ou les juges puisque la situation de dépendance serait caractérisée par la réunion des deux critères cumulatifs précités au lieu des quatre critères retenus par la jurisprudence (i.e. la part de l’entreprise dans le chiffre d’affaires de son partenaire, la notoriété de la marque (ou de l’enseigne) et l’importance de la part de marché du partenaire, l’existence ou non de solutions alternatives et les facteurs ayant conduit à la situation de dépendance (choix stratégique ou « obligé » de la victime du comportement dénoncé)).
Or, comme le soulignait la secrétaire d’Etat au commerce, il existe d’ores et déjà un dispositif juridique permettant d’encadrer les pratiques de la grande distribution et de sanctionner les éventuels abus. Il s’agit de l’article L. 442-6 du Code de commerce qui permet entre autres de sanctionner tout opérateur soumettant ou tentant de soumettre un partenaire commercial à « des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Ce texte sanctionne également toute rupture brutale d’une relation commerciale établie, étant rappelé que la situation de dépendance économique de la victime de la rupture est un critère pris en compte dans l’appréciation du préjudice subi.
On sait en outre que le Ministre de l’économie peut initier l’action en justice sur le fondement de ce texte et solliciter des sanctions particulièrement lourdes (i.e. la nullité des clauses ou contrats illicites, la répétition de l’indu ainsi que le prononcé de l’amende civile).
De prime abord, il n’est donc pas totalement certain que l’adoption d’une nouvelle définition de la dépendance économique soit indispensable à la lutte contre les abus de la grande distribution.
Toutefois, cette réforme de la définition de la dépendance économique permettrait en pratique de pallier au manque de réactivité de la DGCCRF en introduisant un second juge des pratiques abusives de la grande distribution, à savoir l’Autorité de la concurrence2. En effet, la DGCCRF doit faire face à un manque d’effectif qui nuit à sa réactivité face aux abus du secteur. Le fait d’opter pour une définition simplifiée de la dépendance économique dont le contrôle sera assuré en partie par l’Autorité de la concurrence pourrait donc présenter une certaine utilité.
La lecture de l’article L. 420-2 alinéas 3 à 5 du Code de commerce permet de constater que la nouvelle définition de la situation de dépendance économique ne vise que l’hypothèse dans laquelle l’abus de dépendance économique est le fait d’un distributeur à l’égard de l’un de ses fournisseurs.
C’est là une différence importante avec l’alinéa 2 du texte qui sanctionne l’abus de dépendance résultant aussi bien d’un fournisseur que d’un distributeur.
Dès lors, la question se pose de savoir si l’appréciation de la dépendance économique d’un distributeur à l’égard d’un fournisseur continuera à être soumise à la réunion des quatre critères précités fixés par la jurisprudence.
Si tel est bien le cas, cela signifierait qu’il serait plus complexe pour un distributeur de prouver une situation de dépendance économique à l’égard de son fournisseur que l’inverse.
Les débats parlementaires à venir permettront de confirmer ou d’infirmer cette différence de traitement.
La secrétaire d’Etat au commerce a mis en garde l’Assemblée nationale contre les effets pervers du dispositif. Il n’est pas impossible en effet que ce nouveau texte ait des conséquences néfastes pour les fournisseurs qu’il vise pourtant à protéger. En pratique, celui-ci risque d’inciter les distributeurs à ne pas développer leur relation avec certains fournisseurs dont ils représentent une part importante du chiffre d’affaires afin d’éviter ou du moins limiter le risque de sanction au titre de l’abus de dépendance économique.
Au surplus, l’un des risques que cette réforme pourrait entraîner est que le distributeur impose à ses fournisseurs de disposer de solutions de remplacement à la relation commerciale et d’en apporter la démonstration.
Cela explique que, pour l’heure, plusieurs organisations professionnelles dont la FEEF qui représente les PME aient exprimé leurs inquiétudes face à la proposition actuelle3.
L’avenir dira si les sénateurs décideront d’adopter une version largement repensée du texte.
1 Cf. Intervention de Mme Martine Pinville lors de la séance à l’Assemblée nationale du 28 avril 2016.
2 En ce sens, K. Ermenier, « Grande distribution : "la dégradation des pratiques commerciales est lunaire !", 9 mai 2016.
3 Cf. B. Merlaud, "Dépendance économique : une nouvelle loi protectrice ou destructrice ?", Linéaires, 28 avril 2016.
