La loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi « Macron », contient plusieurs dispositions qui n’ont pas manqué de retenir l’attention des praticiens du droit de la concurrence.
Outre les nouvelles compétences consultatives de l’ADLC dans certains secteurs (autoroutes, auto-écoles, télécommunications, professions juridiques réglementées…), la Loi lui confère un nouveau pouvoir en matière de rapprochements dans le secteur de la distribution de produits de grande consommation et dans le secteur de la grande distribution (1).
Par ailleurs la Loi apporte des nouveautés procédurales en matière de contrôle des concentrations et de procédures négociées (2).
1. L’obligation de communication préalable à l’Autorité de la concurrence (ADLC) des accords visant à négocier des achats groupés
Dans son avis n° 15-A-06 du 31 mars 2015 relatif au rapprochement des centrales d’achat et de référencement dans le secteur de la grande distribution, l’ADLC avait émis le souhait de pouvoir contrôler en amont les regroupements à l’achat opérés par les distributeurs dans un contexte de guerre des prix exerçant une pression sur leurs marges des opérateurs, dans la mesure où ces accords génèrent des risques concurrentiels tant sur les marchés aval de la distribution que sur le marché amont de l’approvisionnement, liés au renforcement du pouvoir d’achat des distributeurs.
Reprenant l’une des recommandations émises par l’ADLC dans cet avis, la loi Macron oblige les entreprises « exploitant, directement ou indirectement, un ou plusieurs magasins de commerce de détail de produits de grande consommation, ou intervenant dans le secteur de la distribution comme centrale de référencement ou d’achat d’entreprises de commerce de détail » à communiquer à l’ADLC, deux mois avant sa mise œuvre, « tout accord visant à négocier de manière groupée l’achat ou le référencement de produits ou la vente de services aux fournisseurs ».
Cette obligation, prévue à titre informatif, s’appliquera uniquement en cas de dépassement par les parties à l’accord de certains seuils de chiffres d’affaires qui doivent être fixés par décret.
Si l’ADLC n’aura pas le pouvoir de contrôler ces accords au titre du contrôle des concentrations, elle pourra en revanche signaler aux entreprises concernées les éventuelles clauses de l’accord qui lui paraissent soulever des préoccupations de concurrence et leur adresser des recommandations afin d’y remédier, voire s’autosaisir au titre de la poursuite des pratiques anticoncurrentielles si ces recommandations ne sont pas prises en compte par les parties.
2. Les nouveautés procédurales en matière de contrôle des concentrations et de procédures négociées
Contrôle des concentrations
- La dérogation au caractère suspensif de la notification, qui permet la réalisation effective d’une opération de concentration sans avoir à attendre son autorisation, deviendra automatiquement caduque si l’ADLC ne reçoit pas une notification complète de l’opération dans les trois mois de sa réalisation effective.
- L’ADLC est autorisée à suspendre, en phase I, le délai de 25 jours ouvrés lorsque les parties ont omis de l’informer d’un fait nouveau ou ne lui ont pas fourni des informations demandées dans le délai imparti ou lorsque des tiers n’ont pas communiqué des informations demandées par l’ADLC pour des raisons imputables aux parties. Le délai reprendra son cours dès la disparition de la cause ayant justifié sa suspension, étant observé qu’aucune indication n’est donnée quant à la durée maximale de suspension.
- Lorsque les parties transmettent à l’ADLC, dans le cadre d’une phase II (examen approfondi), des engagements de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération ou des modifications apportées à des engagements déjà proposés moins de 20 jours ouvrés avant la fin du délai d’examen approfondi de 65 jours ouvrés, celui-ci expire vingt jours ouvrés après leur réception, dans la limite de 85 jours ouvrés après l’ouverture de la phase II.
- L’ADLC pourra, en cas d’inexécution d’une injonction, d’une prescription ou d’un engagement figurant dans sa décision d’autorisation, enjoindre sous astreinte aux parties d’exécuter dans un délai qu’elle fixe des injonctions ou des prescriptions en substitution de l’obligation non exécutée. Il s’agit de permettre à l’ADLC d’adapter les conditions initialement posées à une situation nouvelle, lorsque les parties à l’opération, de leur fait ou non, n’ont pas respecté leurs engagements, sans avoir à retirer l’autorisation.
Les procédures négociées
- Afin de remédier à l’incertitude pour les entreprises relative au taux de réduction de la sanction en cas de non-contestation des griefs, la loi donne la possibilité au rapporteur général de soumettre à l’entreprise concernée « une proposition de transaction fixant le montant minimal et le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée ». Si l’entreprise accepte la « transaction », l’ADLC prononcera une sanction pécuniaire dans la limite maximale proposée et acceptée par l’entreprise.
- La loi simplifie la procédure de clémence, qui permet à une entreprise dénonçant à l’ADLC une entente à laquelle elle a participé de bénéficier d’une exonération totale ou partielle de sanction pécuniaire : l’ADLC pourra désormais statuer sur l’exonération de sanction sans établissement préalable d’un rapport, à l’issue d’une simple audition du commissaire du Gouvernement et de l’entreprise concernée.
Il est à noter que deux dispositions ont été censurées par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015
- La faculté pour l’ADLC d’ordonner des cessions de magasins ou des modifications de contrats en cas de prix ou marges jugés excessifs de la part de magasins de détail en position dominante sur une zone de chalandise avec plus de 50% de parts de marché. Le Conseil constitutionnel a censuré cette disposition sur le fondement de l’atteinte disproportionnée portée au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre, au motif que cette procédure pouvait conduire à une cession forcée d’actifs de la part d’entreprises n’ayant commis aucun abus. De plus, le Conseil a relevé que le dispositif institué par la loi Macron avait vocation à s’appliquer à l’ensemble du territoire et à l’ensemble du commerce de détail, alors que l’objectif du législateur était de remédier à des situations particulières dans le seul secteur du commerce de détail alimentaire.
- La possibilité pour l’ADLC d’obtenir communication des fadettes téléphoniques auprès des opérateurs de téléphonie dans le cadre d’une enquête simple sans autorisation judiciaire.
