La Commission européenne a adopté le 25 avril dernier un nouveau Règlement d’exemption des accords de « transfert de technologie » et de nouvelles Lignes Directrices donnant des orientations sur l’application de l’article 101 du TFUE aux accords ne bénéficiant pas de l’exemption.
Les accords de transfert de technologie portent sur la concession de licences de droits sur un brevet, un logiciel ou un savoir-faire, par lesquelles le donneur autorise le preneur à exploiter les droits de technologie concédés pour la production de biens ou de services.
Ces accords de licence de technologie peuvent parfois servir d’instrument de règlement des litiges portant sur les droits de technologie concernés ou pour éviter qu’une des parties exerce ses droits en vue d’empêcher l’autre partie d’exploiter ses propres droits sur technologie (accords dits de « règlement amiable »).
La partie des Lignes Directrices relative aux accords de règlement amiable a été étoffée à la lumière de l’expérience récente de la Commission en matière d’accords dits de « Pay for delay » ou « Pay for restriction« , par lesquels un laboratoire de princeps et un fabricant de médicaments génériques s’entendent pour retarder la mise sur le marché d’un générique, moyennant un transfert de valeurs du laboratoire de princeps vers le fabricant de génériques, sous la forme d’un paiement direct, d’une licence ou d’un accord de distribution.
En 2013, la Commission européenne a rendu deux décisions retentissantes, pour un montant total d’amendes dépassant 160 millions d’euros, à l’encontre d’entreprises impliquées dans des accords de Pay for delay :
Le premier accord avait été conclu entre la société Lundbeck, dont le brevet de base sur la molécule du citalopram avait expiré, si bien que des producteurs de génériques avaient la possibilité d’entrer sur le marché.
Or, après avoir commencé à commercialiser une version générique de ce médicament ou engagé des préparatifs sérieux dans ce but, les producteurs de génériques concernés ont finalement accepté de renoncer à cette commercialisation en contrepartie du versement par Lundbeck de montants forfaitaires considérables, de l’achat par cette dernière de stocks de produits génériques afin de les détruire et d’une garantie de bénéfices dans le cadre d’un accord de distribution.
Le second accord avait été conclu entre la société Janssen-Cilag, dont le brevet sur le médicament analgésique fentanyl avait expiré, et la société Sandoz.
Cet accord, intitulé « eco-promotion », prévoyait le paiement par Janssen-Cilag de montants forfaitaires considérables à Sandoz, l’achat de stocks de produits génériques dans le seul but de les détruire et la conclusion d’un accord de distribution du fentanyl prévoyant une garantie de bénéfices pour Sandoz.
Les nouvelles Lignes Directrices consacrent des développements aux accords de pay-for-delay conclus dans le cadre d’un règlement amiable incluant une licence relative aux droits de propriété intellectuelle objets du litige :
« Les accords de règlement du type « Pay-for-restriction » (limitation contre rémunération) ou « Pay-for-delay » (report contre rémunération) n’impliquent souvent aucun transfert de droits sur technologie, mais reposent sur un transfert de valeur d’une partie en échange d’une limitation de l’entrée et/ou de l’expansion sur le marché de l’autre partie et peuvent relever de l’article 101, paragraphe 1.
Si, toutefois, un tel accord de règlement porte également sur la concession des droits sur technologie concernés par le litige sous-jacent et entraîne un report ou toute autre limitation de la capacité du preneur à lancer le produit sur l’un quelconque des marchés en question, ledit accord peut tomber sous le coup de l’article 101, paragraphe 1, et devrait alors être apprécié notamment au regard de l’article 4, paragraphe 1, points c) et d), du règlement d’exemption par catégorie (voir la section 3.4.2 ci-dessus).
Si les parties à un tel accord sont des concurrents réels ou potentiels et qu’un important transfert de valeur a eu lieu du donneur au preneur, la Commission sera particulièrement attentive au risque de répartition des marchés/ partage du marché ».
Les entreprises sont donc prévenues : la pratique du Pay-for-delay n’est pas susceptible d’échapper aux règles du droit de la concurrence au motif qu’elle est mise en œuvre accessoirement à un accord de transfert de technologies venant mettre fin à un litige.
