La Vice-Présidente de la Commission Margrethe Vestager a annoncé, le 9 décembre dernier, la révision prochaine de la Communication relative à la définition du marché en cause qui a été adoptée le 9 décembre 1997.
L’évolution du marché unique depuis 1997 requiert une actualisation de certains outils essentiels à l’analyse concurrentielle, tels que la communication en question. Pour rappel, la définition du « marché en cause » combine l’analyse du marché de produits1 et celle du marché géographique2.
Cette révision vise à s’assurer que la Communication est toujours efficace en vue d’appréhender les évolutions liées à l’économie digitale (i) et à l’augmentation de la pression concurrentielle internationale (ii).
Définir un marché de produits et/ou de services en cause permet de déterminer les produits qui, du point de vue du consommateur, sont substituables entre eux, c’est-à-dire qu’ils leur permettent de satisfaire un même besoin, en fonction de leurs caractéristiques, de leur prix et de leur usage3.
Dans l’économie digitale, il est très courant que l’accès à des produits et services soit sans contrepartie financière. Du fait de cette gratuité, les outils d’analyse de substituabilité classiques, comme le « SSNIP Test » (qui signifie « augmentation faible mais significative et non transitoire des prix »4), sont inopérants.
À ce sujet, le discours du 9 décembre rappelle la méthode de contrôle qui a été mise en œuvre par la Commission dans l’affaire Google Android. Le système d’exploitation Android OS étant un système d’exploitation gratuit, la Commission n’a pas pu recourir au « SSNIP Test ». Elle a alors analysé si en réduisant de la qualité des produits Android entraînait un départ des utilisateurs vers les appareils tournant sur iOS.
Il est ressorti de cette analyse qu’une telle réduction de la qualité du produit n’entraînerait pas un départ des consommateurs vers les appareils concurrents. D’une part, en raison du manque d’expertise du consommateur pour apprécier la dévaluation de la qualité du produit et d’autre part, au regard des coûts de transfert entraînés par un éventuel départ de l’écosystème Android vers celui d’Apple5.
La Communication révisée pourrait prévoir une nouvelle méthode pour définir le marché de produits et/ou services en cause, prenant en compte la gratuité de nombreux produits et services numériques et leurs écosystèmes.
La Vice-Présidente de la Commission a également abordé la redéfinition du marché géographique en cause, en raison de la plus forte pression concurrentielle internationale sur le marché unique et d’une plus grande internationalisation des échanges devant être prise en compte par la Commission dans le cadre de son analyse.
À ce titre, Margrethe Vestager illustre la nécessité d’une modification de la définition du marché géographique par deux affaires.
Dans l’affaire ALCATEL/TELETTRA de 1991, la Commission avait retenu un marché national en raison d’une absence d’harmonisation des normes techniques de télécommunication entre les Etats membres. L’harmonisation des normes intervenue depuis amènerait la Commission a analysé une opération similaire en prenant en compte le marché géographique européen, voire mondial.
En 2019, dans le cadre du rejet de la fusion TATA STEEL/THYSSEN KRUPP par la Commission, cette dernière a pris en compte l’existence d’une potentielle concurrence émanant d’opérateurs non européens pour tenter de valider l’opération. En effet, la Commission avait regardé si les importations d’acier de pays tiers était susceptible de concurrencer par les prix les produits qui auraient pu être commercialisés par l’entreprise à l’issue de la fusion. La Commission a toutefois considéré que la concurrence potentielle, et notamment chinoise, n’était pas suffisante en terme de qualité et de fiabilité pour être une alternative probante. La concentration envisagée aurait pu entraîner une hausse des prix de l’acier sur le marché européen.
Selon nous, cette évolution n’est pas un assouplissement de la vision de la Commission ni une réponse aux critiques politiques ayant fait suite au rejet du projet de concentration ASLTOM/SIEMENS, mais bien une adaptation et une actualisation des outils de Soft Law dont dispose la Commission pour appréhender, au mieux, les problèmes de concurrence actuels. A ce titre, la Commission s’inscrit dans un mouvement initié par l’Autorité de la Concurrence qui a fait évoluer sa position dans le cadre de la fusion FNAC/Darty en prenant en compte la pression concurrentielle de la vente en ligne pour l’intégrer dans la définition du marché pertinent.
1 Extrait de la Communication 97C 372/03 « comprenant tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés ».
2 Ibid « Comprenant le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l’offre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes ».
3 Ibid 1
4 Small but Significant and Non-transitory Increase in Price.
5 « So instead, we asked ourselves what would happen if Google reduced the quality of Android a bit. And we found that this wouldn’t make consumers switch to Apple. Without a certain expertise, they might not register the lower quality; and if they did, then the costs of switching to Apple would discourage them from switching – costs like buying a new smartphone, downloading new apps and transferring their data in situations where providers don’t ensure portability. And because of this, we concluded that Google’s dominant position for licensing Android to smartphone makers wasn’t affected by the existence of Apple’s iOS ».
