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Actualités en matière de BSPCE

Les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) sont un mécanisme d’intéressement individuel des salariés (cela, aux côtés des actions gratuites et stock-options).

Les BSPCE confèrent à leur titulaire le droit de souscrire des actions de la société émettrice pendant une période déterminée et à un prix fixé lors de l’attribution des bons. Ils offrent ainsi la perspective de réaliser un gain en cas d’appréciation de l’action de la société émettrice.

S’agissant d’un mécanisme légal, sous réserve du respect des conditions d’émission, les BSPCE offrent à leurs titulaires un régime fiscal et social sécurisé.

Le mécanisme a dès lors rencontré un grand succès auprès des sociétés qui en remplissent les conditions.

A noter que l’association « Galion Project » a mis en ligne un « kit BSPCE » très complet (notes et modèles) : Kit BSPCE Galion – The Galion Project

Depuis leur création, les BSPCE ont fait l’objet de plusieurs modifications. Récemment, la loi PACTE et la loi de finances pour 2020 ont précisé certaines règles applicables en matière de BSPCE.  L’administration fiscale a en conséquence actualisé ses commentaires (cf. BOFiP du 3 février 2021 : RSA – Épargne salariale et actionnariat salarié – Actionnariat salarié – Bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) | bofip.impots.gouv.fr).

1. Rappel

L’émission de BSPCE est réservée à des sociétés répondant à des caractéristiques précises, à savoir :

  • des sociétés par actions ayant moins de 15 ans d’existence et soumises à l’impôt sur la société en France ;
  • des sociétés non cotées (ou cotées dès lors que leur capitalisation boursière est inférieure à 150 millions d’euros) ; et
  • des sociétés dont le capital doit être détenu directement et de manière continue pour 25 % au moins par des personnes physiques ou par des personnes morales détenues pour 75 % au moins de leur capital par des personnes physiques (pour la détermination de ce pourcentage, ne sont pas prises en compte les participations de certaines sociétés de capital-risque et de certains fonds d’investissement).

Il s’avère que ces conditions sont peu contraignantes pour les start-ups, le dispositif des BSPCE ayant été spécialement conçu pour ce type de sociétés.

L’émission des BSPCE relève de la compétence de l’assemblée générale extraordinaire (avec possibilité de délégation aux organes de direction) des associés.

Les BSPCE peuvent être attribués aux salariés et aux dirigeants de la société, mais également aux salariés et dirigeants de leurs filiales, sous réserve du respect de certaines règles.

Les BSPCE sont en général attribués gratuitement au bénéficiaire qui a la possibilité, dans les conditions fixées par les associés et dans le contrat d’émission, de les exercer à un prix déterminé et pendant une période déterminée afin d’obtenir des actions. Le prix de souscription de l’action doit refléter le prix de marché de l’action au  jour de l’émission du BCE (cf. ci-après).

Enfin, aux termes de l’article 163 big G II du CGI, une fois attribués, les BSPCE sont incessibles.

2. Les précisions récentes de l’administration fiscale en matière de BSPCE

  1. Décote du prix d’exercice en cas d’augmentation de capital

Le prix d’exercice des BSPCE est le prix que paiera le salarié pour obtenir les actions auxquelles les BSPCE lui donnent le droit de souscrire. Il est fixé à la date d’attribution du bon et doit refléter la valeur réelle de l’action de la société à cette date.

Dans l’hypothèse où une augmentation de capital serait intervenue au cours des 6 mois précédant l’émission des BSPCE, le prix d’exercice du bon devra être au moins égal au prix de l’action retenu lors de la dernière augmentation de capital dès lors qu’il s’agit de titres de même nature. Toutefois, la loi PACTE autorise désormais de déroger à cette règle dès lors que la société émettrice est en mesure de justifier la perte de valeur économique de l’action au cours des mois passés depuis l’augmentation de capital.

En tout état de cause, dès lors que l’augmentation de capital de moins de six mois et l’émission de BSPCE portent sur des titres de nature différente (actions de préférence versus actions ordinaires), la société émettrice n’est pas liée par le prix de l’action retenu dans le cadre de l’augmentation de capital. Ainsi, dans l’hypothèse de l’émission d’actions de préférence bénéficiant de droits financiers plus favorables que les actions ordinaires, s’il est émis dans la foulée des BSPCE donnant droit à des actions ordinaires, le prix d’exercice des BSPCE pourra être décoté en fonction de la différence de droits attachés aux actions de préférence et aux actions ordinaires.

  1. Les bénéficiaires des BSPCE

Depuis la loi Pacte du 22 mai 2019, les membres du conseil d’administration, les membres du conseil de surveillance et, en ce qui concerne les SAS, les membres de « tout organe statutaire équivalent » peuvent se voir attribuer des BSPCE.

S’agissant des SAS, le BOFiP précise qu’il convient de se référer aux statuts de la société pour déterminer si l’organe statutaire est équivalent au conseil d’administration ou de surveillance d’une société anonyme. Ainsi, l’organe sera considéré comme équivalent lorsque les statuts prévoient que son fonctionnement, ses missions et ses pouvoirs sont similaires à ceux du conseil d’administration ou du conseil de surveillance prévus par le code de commerce. Plus précisément, l’organe statutaire doit pouvoir être regardé comme un organe ayant le même pouvoir de nommer ou révoquer les dirigeants qu’un conseil d’administration ou un conseil de surveillance, ce qui n’est pas courant pour une grande majorité de SAS.

  1. L’émission de BSPCE par une société étrangère

L’article 11 de la loi du 28 décembre 2019 a ouvert, sous conditions, la possibilité d’émettre des BSPCE aux sociétés étrangères dont le siège est établi dans un État membre de l’Union européenne ou dans un État ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l’évasion fiscales.

Dans ce contexte, l’administration fiscale a apporté les précisions suivantes :

  • concernant l’âge de la société : la société étrangère doit, à défaut de l’existence d’un registre équivalent au registre du commerce et des sociétés, fournir des éléments de preuve pertinents justifiant que la société a été constituée depuis moins de 15 ans ;
  • concernant la condition relative à l’impôt sur les sociétés, celle-ci est réputée remplie par les sociétés étrangères lorsqu’elles sont soumises, dans l’État ou territoire où se situe leur siège social, à un impôt équivalent à l’impôt sur les sociétés français. Il est précisé que les sociétés entrant dans le champ d’application d’un impôt équivalent et qui en sont totalement ou partiellement exonérées de manière temporaire peuvent émettre des BSPCE (contrairement aux sociétés qui en sont exonérées de manière permanente).

En conclusion de ce point d’actualité, nous signalons le site « Caption.market » qui propose notamment aux porteurs de BSPCE de faciliter leur liquidité en les mettant en relation avec des investisseurs qualifiés. Ce faisant, ce site adresse un des points faibles du mécanisme, à savoir la très fréquente caducité BSPCE en cas de départ des porteurs de la société émettrice, faute de fonds de la part de ces derniers pour payer le prix d’exercice des bons.

Grégoire GUIGNOT / Alexandre LEBEAU