Un avis juridique d’un cabinet d’avocats ou une décision d’une autorité nationale de concurrence déclarant une pratique conforme au droit de la concurrence ne préjuge pas de sa licéité au regard du droit de la concurrence de l’UE. En cas d’illicéité constatée par une autorité nationale de concurrence, celle-ci peut toutefois accorder une immunité totale ou partielle d’amende aux entreprises ayant participé à une procédure de clémence.
Par son arrêt du 18 juin dernier, la Cour de justice de l’Union européenne a répondu aux deux questions préjudicielles qui lui avaient été adressées par l’Oberster Gerichtshof (Cour suprême autrichienne) dans le cadre d’un litige opposant la undeswettbewerbsbehörde (Autorité fédérale de la concurrence) et le Bundeskartellanwalt (Agent fédéral des ententes) à 31 entreprises de transport poursuivies pour une entente sur les prix.
Les deux questions posées étaient les suivantes :
La Cour a répondu par la négative à la première question. En effet, selon elle, le fait qu’une entreprise ait mal apprécié la licéité de son comportement au regard du droit de la concurrence, ne peut pas avoir pour effet de l’exonérer de sanction pécuniaire, sauf si un telle sanction devait porter atteinte à un principe général du droit de l’Union, tel que le principe de protection de la confiance légitime.
Or selon la Cour, le principe de protection de la confiance légitime ne peut être invoqué par une entreprise que dans le cas où elle a reçu des assurances précises de la part de l’administration compétente quant à la licéité de son comportement, ce qui ne saurait en toutes hypothèses résulter d’un avis juridique d’un avocat. Par ailleurs, la Cour rappelle que les autorités nationales de concurrence ne peuvent pas faire naître dans le chef des entreprises une confiance légitime du fait que leurs pratiques de violent pas le droit de la concurrence de l’UE, dès lors que celles-ci ne sont pas compétentes pour juger qu’une pratique ne constitue pas une violation du droit de l’UE.
Cette incompétence a été posée par la Cour dans un précédent arrêt du 3 mai 2011 :
« il ressort donc tant du libellé, de l’économie du règlement n° 1/2003 que de l’objectif poursuivi par celui-ci que les constatations de l’absence de violation de l’article 102 TFUE sont réservées à la Commission, même si cet article est appliqué dans une procédure menée par une autorité de concurrence nationale. Par conséquent, (…) l’article 5 du règlement doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce qu’une autorité de concurrence nationale, lorsque, afin d’appliquer l’article 102 TFUE, elle examine si les conditions d’application de cet article sont réunies et que, à la suite de cet examen, elle estime qu’une pratique abusive n’a pas eu lieu, puisse prendre une décision concluant à l’absence de violation dudit article.
Affaire C 375/09, Tele2 Polska, C 375/09, Rec. p. I 3055
En revanche, la Cour a répondu par l’affirmative à la seconde question, en relevant tout d’abord que :
« l’article 5 du règlement n° 1/2003 ne prévoit pas expressément la compétence des autorités nationales de concurrence pour constater une infraction à l’article 101 TFUE sans infliger une amende, mais il ne l’exclut pas non plus ».
Ceci étant, la Cour a pris soin de préciser qu’une immunité totale ou partielle d’amende ne saurait être accordée au titre d’un programme national de clémence que pour autant que celui-ci soit mis en œuvre de manière à ne pas porter atteinte à l’exigence d’une application efficace et uniforme de l’article 101 TFUE prohibant les ententes anticoncurrentielles.
Par analogie avec le programme de clémence de la Commission européenne, la CJUE a indiqué qu' :
« une réduction d’amende en cas de coopération des entreprises participant à des infractions au droit de la concurrence de l’Union n’est justifiée que si une telle coopération facilite la tâche de la Commission visant à constater l’existence d’une infraction et, le cas échéant, à y mettre fin, le comportement de l’entreprise devant également témoigner d’un véritable esprit de coopération ».
S’agissant d’une éventuelle immunité d’amende :
« elle ne peut être accordée que dans des situations strictement exceptionnelles, telles que celles où la coopération d’une entreprise a été déterminante pour la détection et la répression effective de l’entente ».
L’on retiendra en définitive que selon la Cour, les autorités nationales de concurrence peuvent exceptionnellement se limiter à constater une infraction au droit de l’UE, sans prononcer d’amende, lorsque l’entreprise concernée a participé à un programme national de clémence. Une réponse différente aurait été plus que surprenante puisqu’elle aurait conduit à priver d’une grande partie de leur intérêt les programmes de clémence des autorités de concurrence nationales ! Arrêt de la CJUE du 18 juin 2013 (affaire C-681/11 Bundeswettbewerbsbehörde, Bundeskartellanwalt / Schenker).
