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Start-ups : attribution d’actions gratuites ou émission de BCE ?

Actuellement, l’outil d’intéressement individuel des salariés privilégié par les start-up est l’émission de bons de souscription de parts de créateurs d’entreprise (BCE).

En effet, depuis quelques années, les deux autres régimes d’intéressement légaux, à savoir les actions gratuites (AGA) et les "stocks-options" (SO) ont été très largement délaissés compte tenu de contraintes tant juridiques que fiscales et sociales[1].

La loi du 6 août 2015, dite "loi Macron", qui a remanié profondément le régime juridique, social et fiscal des AGA, devrait changer cet état de fait.

Rappelons les régimes applicables aux BCE et AGA avant d’esquisser un exercice de comparaison.

1.         Les BCE (article 163 bis G du CGI)

Les BCE sont des valeurs mobilières qui donnent le droit de souscrire, dans le futur, des actions d’une société à des conditions arrêtées au moment de l’attribution du BCE. Le BCE n’est intéressant pour son bénéficiaire que dans l’hypothèse où la valorisation de l’action sous-jacent s’accroit.

L’émission de BCE est réservée à des sociétés répondant à des caractéristiques précises, à savoir :

  • des sociétés par actions ayant moins de 15 ans d’existence et soumises à l’impôt sur la société en France ;
  • des sociétés non cotées (ou cotée dès lors que leur capitalisation boursière est inférieure à 150 millions d'euros) ; et
  • des sociétés dont le capital doit être détenu directement et de manière continue pour 25 % au moins par des personnes physiques ou par des personnes morales détenues pour 75 % au moins de leur capital par des personnes physiques (pour la détermination de ce pourcentage, ne sont pas prises en compte les participations de certaines sociétés de capital-risque et de certains fonds d’investissement).

Il s’avère que ces conditions sont peu contraignantes pour les start-ups, le dispositif des BCE ayant été spécialement conçu pour ce type de sociétés.

A noter que désormais, la société qui émet les BCE peut être issue d’une concentration, d’une restructuration, d’une extension ou d’une reprise d’activités préexistantes, sous réserve que chaque société prenant part à l’opération réponde aux conditions pour attribuer les bons.

L’émission des BCE relève de la compétence de l’assemblée générale extraordinaire (avec possibilité de délégation aux organes de direction).

Les BCE peuvent être attribués aux salariés et aux dirigeants de la société, mais également aux salariés et dirigeants de leurs filiales, sous réserve du respect de certaines règles.

Les BCE sont en général attribués gratuitement au bénéficiaire qui a la possibilité, dans les conditions fixées par les associés et dans le contrat d’émission, de les exercer à un prix déterminé et pendant une période déterminée afin d’obtenir des actions. Le prix de souscription de l’action doit refléter le prix de marché de l’action au  jour de l’émission du BCE.

L’exercice de chaque BCE donne droit à un nombre d’actions déterminé par l’Assemblée. L’exercice des BCE est généralement soumis à un calendrier particulier (période de "vesting").

En pratique, les titulaires de BCE les exerceront lors d’un évènement de liquidité, à savoir un changement de contrôle de la société émettrice. Dans cette hypothèse, le titulaire de BCE n’aura en général pas à avancer le prix de souscription des actions dans la mesure où la souscription et la cession des actions interviendront le même jour.

Le régime fiscal et social des BCE est très favorable lorsque, à la date de cession des actions issues des BCE, le bénéficiaire a exercé son activité dans la société pendant plus de trois ans. Ainsi, le gain net réalisé par le bénéficiaire des BCE lors de la cession des titres souscrits en exercice de ces bons est imposé à l’impôt sur le revenu comme plus-value de cession de valeurs mobilières au taux de 19 % (ou de 30 % lorsque le bénéficiaire exerce son activité dans la société depuis moins de trois ans à la date de la cession) ; les prélèvements sociaux sur les revenus du patrimoine sont également exigibles au taux de 15,5 %, soit une imposition in fine de la plus-value à hauteur de 34,5%.

2. Le nouveau régime applicable aux AGA (articles L 225-197-1 et suivants du Code de commerce)

Le mécanisme des AGA permet d’attribuer des actions aux salariés et dirigeants sans versement de prix de la part de ces derniers.

Les sociétés anonymes (SA), les sociétés en commandite par actions (SCA) et les sociétés par actions simplifiée (SAS) peuvent attribuer des AGA.

La décision d’attribuer des AGA est de la compétence de l’assemblée générale extraordinaire des associés. Elle autorise l’organe de direction à attribuer les AGA, étant spécifié qu’il peut s’agir d’actions auto détenues par la société ou d’actions à émettre.

Les AGA peuvent être attribuées aux salariés ainsi qu’à certains mandataires sociaux de la société ou du groupe. Il est toutefois prévu des restrictions et/ou contraintes en cas d’attribution aux dirigeants, notamment l’obligation pour ces derniers de conservation des actions attribuées gratuitement.

La quotité de capital social attribuée sous forme d’AGA aux salariés et aux mandataires sociaux ne peut excéder 10% du capital ou 15% selon le cas[2]. Une attribution ne peut pas non plus avoir pour effet que ces mêmes personnes détiennent chacune plus de 10% du capital.

Les bénéficiaires d’AGA deviendront effectivement propriétaire des actions au terme de la "période d’acquisition" (mais ne peuvent disposer librement des AGA qu’à l’expiration de la "période de conservation" si celle-ci est prévue).

Plus précisément, les AGA sont attribuées au terme d’une "période d’acquisition" qui ne peut être inférieure à un an. Il n’est plus obligatoire de prévoir une « période de conservation ». La durée cumulée des périodes d’acquisition et de conservation doit cependant être au moins égale à 2 ans. L’assemblée peut ainsi prévoir des périodes d’acquisition et de conservation d’un an chacune (1+1) ou une période d’acquisition de 2 ans sans période de conservation (2+0).

Le régime fiscal et social des AGA est assoupli par la Loi Macron.

S’agissant de la société, l’attribution d’AGA donne lieu au versement d’une cotisation patronale au taux de 20 %. L’assiette de la contribution est égale à la valeur, à la date d’acquisition, des AGA attribuées. Elle est exigible le mois suivant la "date d’acquisition" des actions par le bénéficiaire. Il est à noter que les PME sont exonérées de la cotisation patronale si elles n’ont procédé à aucune distribution de dividendes depuis leur création et si les AGA sont attribuées dans la limite par salarié du plafond annuel de la sécurité sociale (38.040 € en 2015). Cette limite s’apprécie en faisant masse des actions gratuites dont l’acquisition est intervenue pendant l’année en cours et les 3 années précédentes. Ces conditions devraient donc permettre à de nombreuses start-ups de bénéficier de l’exonération de cotisations patronales.

S’agissant du bénéficiaire, rappelons qu’il est imposé sur la "plus-value d’acquisition" (soit le gain tiré de l’attribution des actions gratuites) et sur la "plus-value de cession", une fois les AGA cédées (soit la différence entre le prix de cession et la valeur des actions au jour de l’acquisition). Désormais, la "plus-value d’acquisition" et la "plus-value de cession" sont imposées conformément au droit commun des plus-values sur actions, c’est-à-dire selon le barème progressif de l’impôt sur le revenu après application des abattements de droit commun[3] ou de l’abattement renforcé applicable aux titres de PME cédés par des dirigeants prenant leur retraite. Il est important de noter que l’exigibilité de l’imposition sur la plus-value d’acquisition est décalée à l’année de cession. Les prélèvements sociaux sur les revenus du patrimoine sont également exigibles (l’année de la cession des AGA) au taux de 15,5 % sur la plus-value (sans abattements).

Pour l’application de ces abattements, la durée de détention est décomptée à partir de la date d’acquisition des titres (fin de la période d’acquisition qui ne peut être inférieure à 1 an comme indiqué ci-dessus).

3.         Exercice de comparaison

Cet exercice vise à comparer les BCE et AGA s’agissant de leurs aspects juridiques, fiscaux et sociaux. Rappelons que le choix de l’outil sera influencé par ces critères mais dépendra également de la situation spécifique de la société, de ses objectifs en matière d’intéressement… Au niveau financier, pour le bénéficiaire, l’action gratuite sera toujours avantageuse dans la mesure où elle n’implique aucune mise de fonds et permets un gain, même en l’absence d’augmentation de la valorisation de la Société.

  1. Aspects juridiques

S’agissant de start-ups, les conditions nécessaires aux sociétés émettrices pour procéder tant à l’émission de BCE que d’AGA seront en général réunies.

L’attribution de BCE offre plus de souplesse que l’attribution d’AGA dans la mesure où les BCE ne sont soumis à aucun plafond limitant le nombre de titres à attribuer. Le fait qu’un salarié ou un mandataire social disposant de plus de 10% du capital de la société ne puisse pas se voir attribuer d’AGA empêchera souvent les fondateurs de start-ups de bénéficier du dispositif. En outre, comme indiqué ci-avant, l’attribution d’AGA aux mandataires sociaux implique des contraintes additionnelles.

En matière de BCE, les conditions de "vesting" sont librement déterminées par les associés ; il sera donc notamment possible de prévoir que les BCE seront immédiatement exerçables ; en revanche, l’attribution des AGA sera toujours soumise à une période minimale d’acquisition. A noter qu’il est toutefois rare, dans les start-ups, que des BCE soient attribués sans une période de "vesting" d’au moins une année.

Comme préalablement dit, le plus souvent, les BCE seront exercés par leurs titulaires lors d’un évènement de liquidité, tel que la cession de la société à un tiers. Entre la date d’attribution des BCE et celle de l’exercice du bon, le bénéficiaire n’aura pas la qualité d’associé. Ainsi, il ne sera pas convoqué aux assemblées générales, n’aura pas de droit de vote et n’aura pas droit aux dividendes éventuels versés par la société. Il bénéficiera cependant de certaines protections offertes par le droit des sociétés. Les bénéficiaires d’AGA deviendront quant à eux associés de la société dès l’issue de la période d’acquisition ; ils devront en conséquence être convoqués aux assemblées générales, pourront recevoir les éventuels dividendes… En tout état de cause, il conviendra de prévoir tant pour les titulaires de BCE que pour les titulaires d’AGA qu’ils adhérent dès l’attribution à leur profit des BCE ou des AGA à un pacte d’actionnaires, ou à un « mini-pacte », afin de contrôler la transmission de leurs titres (ou des actions issues des BCE) via des clauses classiques de préemption, obligation de sortie…

En cas de départ du bénéficiaire, les conditions d’exercice des BCE sont librement déterminées par les associés ou par le règlement du plan. Il est fréquent de prévoir des traitements différents selon les cas de départ (départ fautif, départ volontaire, etc.) et de prévoir que les BCE non exerçables à la date du départ sont définitivement caducs et que ceux devenus exerçables devront l’être dans un délai déterminé avant de devenir également caducs. En matière d’AGA, dans la mesure où le bénéficiaire deviendra associé dès la fin de la « période d’acquisition », il sera souhaitable de mettre en place un mécanisme contractuel de rétrocession des actions en cas de départ du bénéficiaire devenu associé.

En matière d’AGA, lorsque l’attribution sera réalisée par voie d’actions auto-détenues par la société, celle-ci n’entraînera aucun effet dilutif pour les associés à la différence des BCE. En contrepartie, l’attribution d’AGA n’entraînera pas d’augmentation des fonds propres de la société, puisqu’aucune souscription ne sera effectuée à la différence des BCE.

  1. Contribution sociale de l’employeur

Le principal inconvénient concernant les AGA réside encore dans la contribution patronale (malgré les améliorations apportée par la Loi Macron) qui doit être acquittée par la société le mois suivant la "date d’acquisition"[4] des actions par le bénéficiaire sur la valeur des actions attribuées à leur date d’acquisition. Le taux de la cotisation patronale est de 20 % (30 % antérieurement à la loi Macron).

Cependant, cet inconvénient doit être relativisé pour les start-ups qui pourront, dans la majorité des cas, bénéficier de l’exonération de cette contribution patronale dans certaines limites (cf. ci-dessus).

Rappelons que l’émission de BCE n’a quant à elle aucun coût pour la société émettrice.

  1. Aspects fiscaux et sociaux pour le bénéficiaire

Comme indiqué ci-avant, le régime fiscal et social des BCE demeure très attractif pour son bénéficiaire dès lors que celui-ci aura travaillé dans la société pendant une durée minimale de trois ans.

Pour les titulaires d’actions gratuites, le régime fiscal sera particulièrement favorable s’ils bénéficient d’abattements pour durée de détention (soit une cession des AGA au moins deux ans après leur "date d’acquisition" pour bénéficier de l’abattement de 50%). Toutefois, comme préalablement noté, les AGA sont un mécanisme toujours favorable pour le bénéficiaire dans la mesure où il ne décaisse aucune somme.

Au final,  et s’agissant des aspects juridiques fiscaux et sociaux, notons qu’une analyse au cas par cas sera nécessaire afin de retenir le meilleur outil. En ce qui concerne les start-ups, les BCE demeurent toutefois un outil très adapté car (i) le mécanisme ne coûte rien à la société (pas de cotisations patronales), bien qu’il entraine une dilution des associés, et (ii) il devrait être efficace pour les bénéficiaires si la start-up se développe rapidement.

 

Grégoire Guignot – François-Xavier Blanchard

 


[1] Les outils d’intéressement individuels légaux (BCE, AGA et SO) bénéficient "en principe" d’un régime fiscal et social favorable (non cumulable avec un PEA) ; en contrepartie, ils sont encadrés par des règles précises concernant les bénéficiaires, les conditions d’attribution, le prix d’exercice, les délais d’indisponibilités, etc. Par opposition, les bons de souscription d’actions (BSA) ne font pas partie de ces mécanismes légaux ; leur régime juridique (bénéficiaires, conditions d’attribution, etc.) est souple, mais s’ils sont utilisés comme outil d’intéressement, il existera un risque de requalification des plus-values en traitements et salaires.

[2] Le plafond de 10% est porté à 15% pour les PME européennes. Ce plafond de 10% ou 15% est porté à 30% lorsque les AGA bénéficient à l’ensemble du personnel salarié.

[3] L’abattement de droit commun est égal à (i) 50% du montant du gain net lorsque les titres sont détenus depuis au moins deux ans et moins de 8 ans à la date de cession, et (ii) 65 % du montant du gain net lorsque les titres ou droits sont détenus depuis au moins huit ans.

[4] Auparavant, cette contribution était exigible dans le mois suivant la date de la décision d’attribution des actions