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Ad-blockers : quelle riposte juridique ?

Internaute : n.m Personne exigeante qui souhaite que sa navigation ne soit pas occultée par des messages publicitaires tout en ayant accès gratuitement à des sites proposant des contenus de qualité.

Les services de logiciel "Adblocker" répondent à cette double exigence en se proposant « de bloquer les publicités agaçantes sur internet » par le biais de modules ou de logiciels, souvent gratuits et simples à installer, qui s’intègrent au navigateur d’un internaute[1]. Ils repèrent les "tags" et les mots-clés en rapport avec la publicité dans le code d’une page internet et bloquent la plupart des formats publicitaires tels que les bannières, les fenêtres pop-up, les liens sponsorisés, les publicités en pré-roll et même le native advertising. L’adblocking est une pratique d’ampleur puisque plus de 150 millions d’internautes dans le monde ont décidé de contourner les contenus publicitaires en faisant appel aux services de logiciels tels que AdBlock Plus, Ghostery, AdBlock, Collusion ou encore NoScript[2].

La publicité étant la principale source de revenus des éditeurs de contenus, sa disparition forcée par les adblockers bouleverse leur équilibre économique et remet en cause la gratuité de la navigation sur le web. S’ils souhaitent continuer à bénéficier des revenus de la publicité, les éditeurs n’ont d’autre choix que de s’inscrire sur une liste blanche dont le mode de fonctionnement abusif sera décrit ci-dessous[3]. S’ils sont suffisamment puissants, il pourra leur être demandé une contribution financière importante à verser au développeur de l’adblocker, la même personne qui a introduit l’adblocker au "bénéfice de l’utilisateur".

Plusieurs solutions techniques ont été envisagées afin de contourner le blocage de la publicité.

Tout d’abord par les éditeurs de contenu qui ont réagi avec plus ou moins de fermeté. Quelques sites privilégient une solution technique radicale qui empêche l’internaute d’avoir accès à une partie de ses contenus lorsqu’ils détectent la présence d’un adblocker tels que l’Equipe.fr ou TF1 qui  a interdit le visionnage des matchs de la Coupe du monde de football aux internautes ayant installé un adblocker.  La lecture de ces vidéos est néanmoins possible dès lors que l’internaute désactive son adblocker. D’autres sites, à l’instar de Skyrock, ont adopté une méthode plus pédagogique en affichant une bannière qui incite l’internaute à la réflexion : "Si Skyrock est gratuit, c’est grâce à la pub".

 

 

Ensuite par des start-up qui ont compris la nécessité pour les sites web de permettre l’affichage de leur publicité et proposent des solutions techniques innovantes pour lutter contre les adblockers. Parmi elles, Page Fair – start-up dublinoise - propose aux éditeurs de mesurer leur perte de revenus et de la contourner en diffusant des publicités dites "non intrusives" aux utilisateurs d’adblockers. De même, Secret Media - start-up française - a créé un "ad server" qui utilise la cryptographie afin de générer un tag publicitaire différent à chaque page internet, de sorte qu’il n’est pas repérable par un adblocker.

Enfin Google a lancé son service Contributor qui propose aux internautes de surfer sur un web vierge de toute publicité sur des sites partenaires moyennant une contribution mensuelle de 1 à 3 dollars[4]. Cette dernière solution a l’avantage de réintroduire un modèle économique viable en faisant payer les internautes en l’échange d’une navigation sans publicité. Au contraire, le système de l’adblocker n’est pas durable à long terme puisqu’il engendre une privation des revenus vitaux pour les éditeurs, préjudiciable à tous les internautes, et qu’en conséquence certains sites largement plébiscités seront contraints de fermer.

Cependant sur le plan juridique la riposte des éditeurs en ligne n’est pas encore lancée en France. Le Geste annonçait sur son site n’avoir engagé aucune action juridique[5]. En revanche en Allemagne 4 éditeurs - RTL, ProSiebenSat.1, Axel Springer et Die Zeit - ont attaqué la société Eyeo qui commercialise Adblock Plus ; les procès sont en cours jusqu’à fin avril.

Deux relations juridiques sont susceptibles d’être étudiées dans l’attente du lancement d’éventuelles poursuites en France contre les adblockers :

  • Entre l’éditeur et l’annonceur. Un contrat de vente d’espace publicitaire lie l’éditeur à une régie publicitaire ou à l’annonceur. La perte de revenu des éditeurs est causée par l’inexécution de l’obligation "d’affichage" de la publicité sur son site par l’éditeur. Il apparait choquant qu’un tiers (éditeur de logiciel adblocker) s’immisce dans ce contrat auquel il n’est pas parti, en empêchant son exécution ; puisque les publicités ne sont plus visibles par les internautes.

Par conséquent il est envisageable que l’éditeur se prévale du fait d’un tiers comme fait justificatif à l’inexécution du contrat. Pour cela il devra rapporter la preuve que ce fait est imprévisible, irrésistible et extérieur. Or, l’omniprésence des adblockers ne permettrait probablement pas d’invoquer l’imprévisibilité ; de plus les solutions de lutte contre les adblockers – développées ci-dessus – remettent en cause la preuve de l’irrésistibilité.

Quant aux annonceurs ils ne pourraient pas invoquer la garantie d’éviction du fait d’un tiers  puisqu’en vertu de l’article 1625 du Code civil l’acheteur n’a pas de garantie du fait des troubles de faits du tiers.

  • Entre l’éditeur et le développeur du logiciel adblocker, en l’absence de contrat, l’éditeur ne pourra pas se fonder sur le terrain contractuel pour faire cesser cette pratique.

Seront donc développés dans cet article divers fondements juridiques qui pourraient s’avérer utiles aux éditeurs dans leur lutte contre les adblockers.  

Sur le fondement du droit pénal, le délit d’extorsion et le délit d’entrave au fonctionnement d’un système de traitement automatisé de données méritent d’être envisagés.

 

1) Le délit d’extorsion. Ce délit est défini par le Code pénal comme : "Le fait d’obtenir par violence, menace de violences ou contrainte soit une signature, un engagement, une renonciation, soit la révélation d’un secret, soit la remise de fonds, de valeurs ou d’un bien quelconque"[6]. Ainsi et tel que l’a consacré la jurisprudence, l’objet de l’extorsion peut consister à recevoir un engagement emportant des conséquences pécuniaires[7].

Très fréquemment, les adblockers déterminent unilatéralement les critères d’une publicité dite « acceptable » : être statique, c’est-à-dire ne contenir ni animation ni son, ne pas gêner les contenus et être indiquée clairement comme une "publicité". En respectant cette liste de critères, le site peut demander à être intégré à une liste blanche afin que ses publicités soient rendues visibles aux utilisateurs d’adblockers. Pour figurer sur cette liste blanche les sites doivent signer des "agreements" et pour le cas des "gros sites", cet engagement s’accompagne du versement d’une somme d’argent. Google, Amazon et Microsoft auraient d’ores et déjà payé pour être sur cette liste blanche[8]. Il est permis de se demander si les adblockers ne matérialisent pas les conditions d’engagement et de remise de fonds au sens de l’article 312-1 du Code pénal.

 

Le moyen de l’extorsion peut être une contrainte définit comme le fait d’obtenir d’une personne un comportement contraire à sa volonté en interprétation des articles 122-2 du Code pénal et 1112 du Code civil[9]. Celle-ci a d’ailleurs été déjà consacrée à l’encontre d’une personne morale[10]. Dans le cas des adblockers, la plupart des éditeurs sont contraints d’adhérer à la liste blanche à des conditions exorbitantes pour survivre économiquement, comme il ressort de certains témoignages[11].

De plus la personne qui extorque doit avoir "conscience d’obtenir par la force, la violence ou la contrainte ce qui n’aurait pas pu être obtenu par un accord librement consenti"[12]. Les adblockers ont conscience que les revenus de la publicité sont indispensables pour les sites internet.

Enfin il est courant que les antivirus ou les réseaux d’entreprise contiennent un adblocker; dès lors il pourrait être envisagé qu’une qualification de complicité soit retenue à leur égard. Free qui avait installé un adblocker par défaut pour tous ses utilisateurs l’a retiré lorsque la Ministre de l’Economie Numérique le lui a enjoint au titre de la neutralité du net[13].

2) Le délit d’entrave au fonctionnement d’un système de traitement automatisé des données.  Il désigne le "fait d'entraver ou de fausser le fonctionnement d'un système de traitement automatisé de données" et "est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende"[14]. Il s’agit d’un délit commis délibérément : il faut caractériser l’intention d’entraver le système, c’est-à-dire de le ralentir ou de le paralyser selon la Cour d’appel de Paris[15].

Une telle intention pourrait être caractérisée, dans la mesure où les adblockers bloquent les publicités agaçantes sur Internet et peuvent également bloquer d’autres éléments comme les bandes sons et images interactives. De plus, ils paralysent parfois le tracking des internautes et entravent le traitement automatisé des données.

Sur le fondement du droit économique, trois axes du droit de la concurrence pourraient être envisagés : l’action en concurrence déloyale, le parasitisme et l’abus de position dominante.

1) L’action en concurrence déloyale. Fondée sur l’article 1382 du Code civil, elle permet d’obtenir réparation du préjudice causé par les agissements d’un opérateur économique contraire à la loi ou aux usages sous réserve de rapporter la preuve d’une faute de l’opérateur économique, d’un préjudice et d’un lien de causalité.

La faute de l’opérateur peut consister en un détournement de clientèle qui correspond à une situation de concurrence par désorganisation. Le principe de la liberté du commerce autorise quiconque à créer sa propre entreprise, par conséquent il sera nécessaire de caractériser un abus dans la  liberté du commerce et une atteinte à la libre concurrence par des procédés déloyaux.

En l’espèce le fait de proposer un logiciel pour bloquer les publicités prive les éditeurs de leurs revenus publicitaires qui sont indispensables à leur fonctionnement. L’obligation de s’inscrire sur une liste blanche et parfois de verser une somme d’argent pour y être inscrit afin de bénéficier à nouveau de leurs revenus publicitaires pourrait être caractérisée comme une désorganisation des méthodes commerciale des éditeurs qui doivent se soumettre à de nouvelles exigences pour pouvoir diffuser de la publicité sur leurs sites. C’est ainsi que par le passé la Cour de Cassation a considéré que la suppression de panneaux publicitaires du concurrent constituait un acte de concurrence déloyale[16].

2) Le parasitisme. La Cour de cassation l’a défini comme "l'ensemble des comportements par lesquels un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire"[17].

La faute consiste à détourner la notoriété ou l’investissement d’autrui qu’il soit établit une volonté de s’inscrire dans le sillage d’autrui ou qu’il y ait une amputation sur le retour de l’investissement recherché[18]. La cour d’appel de Toulouse a ainsi déterminé qu’il faut "que soit préalablement établie l'existence d'une technique ayant nécessité des efforts tant intellectuels que financiers importants (…) résultant notamment d'une publicité très onéreuse et quasi permanente et représentant une valeur économique importante en soi"[19].

D’après la Cour de cassation, le dommage résulte de la diminution du chiffre d'affaires que subira le parasité notamment liée à une dérive de clientèle[20]. En l’espèce les adblockers sont utilisés au détriment des éditeurs et interfèrent dans la relation qui s’instaure entre l’éditeur d’un site et un internaute, et entre l’éditeur et l’annonceur. Par conséquent les éditeurs ne perçoivent pas les revenus liés à la publicité auxquels ils devraient pouvoir prétendre et manquent aux obligations contractuelles souscrites vis-à-vis des annonceurs.

3) L’abus de position dominante. C’est l’un des fondements invoqués par 4 éditeurs – RTL, ProSiebenSat.1, Axel Springer and Die Zeit - au soutien de leurs actions en cours à l’encontre d’Eyeo devant les juridictions allemandes.

Conformément aux articles 102 TFUE et L. 420-2 du Code de commerce, une action pour abus de position dominante, pour être valablement invoquée, doit remplir trois conditions cumulatives. 

Si l’existence d’une position dominante est avérée, le fait délictueux repose dans l’existence de pratiques abusives, notamment caractérisées en cas de traitement discriminatoire dépourvu de justifications objectives[21]. En l’espèce, la pratique de la liste blanche implique une différence de traitement – injustifiée par une raison objective -  entre les « gros » et les « petits » sites ; puisque seuls ces premiers devront payer pour y accéder. 

Par ailleurs, il doit découler de ces pratiques une atteinte au libre jeu de la concurrence. Celle-ci résulte de la privation ou de la diminution des revenus issus de la publicité pour certains sites. Il est en outre impossible de savoir quel seuil détermine le passage d’un "petit site" au stade du "gros" site. Ces critères flous d’accès à la liste blanche renforcent l’atteinte au jeu de la concurrence, dans la mesure où certains sites se voient soustraits à l’obligation de payer pour figurer sur cette liste, gagnant un avantage concurrentiel sur les sites payeurs.

Enfin et surtout elle suppose l’existence d’une position dominante sur un marché susceptible d’être dominé.  Les juges allemands ont déjà relevé au cours des premières audiences du procès Eyeo, qu’une position dominante ne semblait pas caractérisée en l’espèce. En effet, Adblock Plus étant un logiciel libre, un très grand nombre de nouveaux concurrents sont susceptibles d’intervenir sur le marché déjà concurrentiel des adblockers. Le marché des logiciels d’adblocking est d’ailleurs en plein essor, avec des outils très performants comme Noscript, Ghostery ou Collusion. Sur ce constat, on peut imaginer que la position dominante des adblockers ne sera pas retenue, sauf à envisager la délimitation d’un autre marché préalable à l’évaluation d’une position dominante : celui de la vente de places sur liste blanche aux éditeurs de contenus. 

Sur le fondement de la liberté d’expression, qui pourrait être invoqué dans une moindre mesure comme un fondement envisageable dans la lutte contre les obstructions faite à la publicité par les adblockers.

L’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme garantit la liberté d’expression précise que ce droit comprend la liberté de recevoir ou de communiquer des informations. La Cour Européenne des Droits de l’Homme, relayée par la Cour de Cassation, inclut la publicité dans le champ de protection de l’article 10 CEDH, tout en soulignant que la liberté d’expression commerciale peut être restreinte conformément à l’article 10[22].

La CEDH a retenu que les informations à caractère commercial ne sauraient être exclues du domaine de l’article 10§1, "lequel ne s’applique pas seulement à certaines catégories de renseignements, d’idées ou de modes d’expression"[23] . Néanmoins, la Cour, loin de protéger l’information commerciale comme le discours politique, laisse aux états membres une grande marge d’appréciation dans ce domaine. Dans le même sens, la Cour de Cassation a refusé d’exclure une publicité commerciale sur le tabac du champ d’application de l’article 10§1 de la CEDH, avant de considérer que la règlementation d’une telle publicité constituait une mesure nécessaire à la protection de la santé au sens de l’article 10§2[24].

Il ressort de ces deux décisions qu’une publicité commerciale, bien que protégée au titre de la liberté d’expression et d’information, n’est pas immune de toute censure. Il pourrait néanmoins être invoqué que la censure absolue de la publicité faite par les adblockers n’est justifiée par aucun des motifs énoncé par l’article 10§2 CEDH. Quoi qu’il en soit, les juges allemands ont déjà émis des réserves sur la question d’une potentielle atteinte à la liberté d’expression et d’information dans l’affaire Eyeo.

Le Conseil Constitutionnel a quant à lui rattaché la communication au public en ligne  au principe constitutionnellement garanti de la liberté d’expression : « Considérant qu'aux termes de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : "La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi" ; qu'en l'état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d'accéder à ces services"[25]. Dans cette optique, il pourrait être soutenu que la publicité, en tant que forme de communication en ligne, fait partie intégrante de la liberté d’expression, constitutionnellement garantie. L’action des adblockers, en rendant inaccessible la publicité des éditeurs, entrave l’exercice de la liberté d’expression des éditeurs.

Enfin sur le fondement du droit de la propriété intellectuelle, lors des premières audiences ou "hearings" devant les juridictions Allemandes, RTL et ProSieben ont invoqué une violation du droit d’auteur et du "German Federal Data Protection Act" au titre de la contrefaçon en soutenant que l’absence de publicités modifie le contenu du site de l’éditeur. La cour se prononcera sur ces deux cas en mars et avril 2015 et nous ne manquerons pas de vous tenir informé.

Au-delà de cette affaire, la censure des adblockers pourrait constituer une atteinte au droit moral de l’auteur de la page web. Dans cette optique et selon Pierre-Yves Gautier "toute utilisation d’une œuvre préexistante ou spécialement créé pour l’Internet, comportant une modification, n’est pas en soi une atteinte au droit moral : les auteurs doivent souffrir les adaptations nécessitées par cette technique (…) tant que celles-ci ne tombent pas dans la dénaturation ou la mutilation"[26]. Il pourrait alors être soutenu que la page web a été mutilée, du fait de la censure publicitaire des adblockers.

Rendez-vous fin avril pour la réponse des juges allemands !

 

Caroline PERSONNAT / Margaux HAMMER
 

 


[3] La perte étant estimée entre 20%  et 50% de leurs revenus publicitaires habituels.

[5]http://www.geste.fr/adblocks-a-ce-jour-aucune-action-juridique-nest-engagee-par-le-geste/ au 4.12.2014 le GESTE signifiait sur son site web n’avoir lancé aucune action d’ampleur.

[6] Article 312-1 du Code Pénal

[7] CA Paris, 1ere ch. B, 23 février  1990 : Juris-Data n°1990-022901

[9] Interprétation combinée des articles 122-2 du Code pénal : "Une force irrésistible d’origine externe dominant la volonté de celui qui la subit ou, en tout cas, assez puissante pour lui enlever sa liberté d’esprit" et l’article 1112 du Code civil : "lorsqu’elle est de nature à faire impression sur une personne raisonnable, et qu’elle peut lui inspirer la crainte d’exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent".

[10] CA Rennes 28 janvier 2000, Juris-Data n°2000-114750

[11] Le Business de l’ad Blocking – 26.09.2014 – par Marion-Jeanne Lefebvre – Stratégies Magazines : "PDG d’Ad You Like qui s’est vu demander 1 000 euros par mois et par URL pour un pass d’entrée sur cette liste blanche"

[12] Cass Crim  9.01.1991

[13] Free vs. Google – Ad Blocking and Net Neutrality – January 18, 2013

[14] Article 323-2 du Code pénal

[15] CA Paris, 11e ch., 5 avr. 1994

[16] Cass. Com 29 mai 1967 : "Le fait par une agence d’affichage publicitaire de masque sur une grande distance, la publicité apposée antérieurement par une entreprise concurrente, alors qu’elle avait tout l’espace nécessaire pour disposer autrement ses panneaux, caractérise suffisamment la faute constitutive de concurrence déloyale". Cass. Com. 22 mars 1982 : "Le remplacement d’un premier panneau par deux autres panneaux surélevés a pour effet de masquer la visibilité d’un panneau existant antérieurement et est constitutif d’un acte de concurrence déloyale sans qu’il soit besoin d’établir une intention de nuire"

[17] Cass. com., 26 janv. 1999 : D. affaires 2000, p. 87

[19] CA Toulouse, 19 oct. 1988 : D. 1989

[20] Cass. com., 25 sept. 2012 : JurisData n° 2012-021928

[21] Cons. conc., avis n° 93-A-05. – déc. n° 00-D-40, préc

[22] Article 10§2 CEDH : "(…) des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire".

[23] CEDH, 20 novembre 1989, Markt Intern Verlag Gmbh et Klaus Beermann c/ Allemagne

[24] Cass. 19 novembre 1997, n° T 96-82.625 PF

[25] Conseil Constitutionnel - 10 juin 2009, décision n° 2009-580 DC, pt. 12

[26] Pierre-Yves Gautier, Propriété Littéraire et Artistique, 5ème édition, p. 258